의정부지방법원 2019. 10. 24. 선고 2018노3361(분리) 판결

검사가 제출한 증거를 종합하면, 피고인들이 공소외인과 공모하여 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 않고 손님으로 하여금 담배제조기계를 조작하게 하거나 피고인이 직접 담배제조기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고 판매한 사실이 충분히 인정됨에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 직권판단

가. 제1파기사유: 원심 소송절차 위법(피고인 5)

직권으로, 피고인 5에 대한 원심의 공판절차 진행에 관하여 본다.

형사소송법 제283조의2 제1항 은 ‘피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다’, 제2항 은 ‘재판장은 피고인에게 제1항 과 같이 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다’고 각 규정하고 있고, 형사소송법 제284조 는 ‘재판장은 피고인의 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업을 물어서 피고인임에 틀림없음을 확인하여야 한다’고 규정하고 있으며, 형사소송규칙 제127조 는 ‘재판장은 법 제284조 에 따른 인정신문을 하기 전에 피고인에게 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고, 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려 주어야 한다’고 규정하고 있다. 또한 형사소송법 제285조 는 ‘검사는 공소장에 의하여 공소사실·죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 공소의 요지를 진술하게 할 수 있다’고 규정하고 있고, 형사소송법 제286조 제1항 은 ‘피고인은 검사의 모두진술이 끝난 뒤에 공소사실의 인정 여부를 진술하여야 한다. 다만, 피고인이 진술거부권을 행사하는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.

원심 공판조서의 기재에 의하면, 피고인 5는 원심 제1회 공판에 불출석한 사실, 그럼에도 불구하고 원심 재판장은 제2회 공판에서 처음 공판에 출석한 피고인 5에게 진술거부권 고지한 후 인정신문을 하고 검사와 위 피고인의 모두진술 절차를 거쳐야 함에도 위와 같은 절차를 거치지 않은 사실이 인정된다.

공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고( 형사소송법 제56조 ), 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이므로( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조), 다른 증거로 원심 제1회, 제2회 공판조서의 기재와 달리 원심 재판장이 피고인 5에게 진술거부권을 고지한 후 인정신문을 하였고 검사와 위 피고인의 모두진술 절차를 모두 거쳤다고 인정할 수도 없다.

결국 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분은 절차법을 위배해 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 더 이상 유지될 수 없다.

나. 제2파기사유: 판단유탈의 위법(피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9)

1) 공소사실 요지와 원심의 재판누락

이 사건 공소사실의 요지는 『피고인들은, 담배제조업허가 내지 담배소매인지정 없이, 공범과 함께, 담배를 직접 제조하거나 손님으로 하여금 제조하게 한 다음, 이를 판매하였다』는 것이다.

그런데 원심은 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9에 대해 무허가 담배제조업에 관하여는 판단을 하였지만, 소매인지정 없이 담배판매를 한 점에 관하여는 판단하지 않고 말았다.

2) 항소심 이심과 직권조사, 파기방법과 범위

가) 항소심으로 이심

경합범 관계에 있는 수죄에 대하여 원심이 그 일부에 대하여만 판결을 선고하고 나머지 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에, 그 누락된 부분의 항소심 이심 여부에 관하여, 우리 형사소송법이 민사소송법과 달리 재판의 탈루에 관한 규정을 두지 않은 관계로, 누락된 부분도 항소심에 이심되므로 원심이 추가판결을 할 수 없다고 보는 이심설(추가판결 부정설) 과 민사소송과 같이 누락된 부분은 원심에 남게 되므로 추가판결을 해야 한다고 보는 분리설(추가판결 긍정설) 등으로 나뉘고, 대법원 역시 이심되지 않았다고 볼 여지가 있는 판례를 남긴 적이 있다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도1579 판결 등).

살피건대, ① 경합범으로 기소된 공소사실 각각에 대하여는 변론분리 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 주문에서 판단을 해주어야 마땅한 점, ② 입법 연혁적으로도, 구 형사소송법 제361조의5(1961. 6. 1. 법률 제705호로 신설된 다음, 1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정되기 전의 것) 제10호 의 항소사유로 “심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니하거나 심판의 청구가 없는 사건을 판결한 때”가 규정됨으로써 재판의 누락이 있는 경우에는 당연히 이심되는 것으로 보았고, 그 후 위 1963년 개정법률로써 제10호 의 사유를 삭제함과 동시에 제1호 의 사유를 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있는 때”로 개정함으로써 재판의 탈루 등을 제1호 의 항소사유로 판단하게 한 것임을 알 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이심설(추가판결 부정설)이 타당하다.

그렇다면, 원심이 재판을 누락한 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9에 대한 소매인 미지정 담배판매의 공소사실은 당심의 심판범위에 들어와 있다고 할 것이다.

나) 항소심의 직권조사 및 파기의무

재판의 누락은 중대한 형사소송법위반으로서 그 흠이 중대하고 명백하다. 따라서 항소이유에 기재되지 아니한 경우에도 항소심으로서는 직권으로 심판하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 당심으로서는 원심의 위법을 이유로 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9에 대한 부분을 파기하여야 한다.

다) 파기의 방법

파기 방법에 관하여 보건대, 피고인을 위한 심급의 이익을 들어 제1심으로 파기환송을 주장하는 견해 (파기환송설) 와 항소심이 원칙적으로 파기자판을 해야 한다는 견해 (파기자판설) 가 나뉘나, 항소심에 모두 이심되었다고 보는 이상 소송의 신속과 피고인의 이익을 고려하여 항소심이 파기자판해야 한다는 견해를 지지하여 당심이 판결을 하기로 한다.

라) 파기의 범위

한편, 이러한 경우에 파기 범위에 관하여, 누락된 부분을 포함한 원심판결 전부를 파기해야 한다는 견해 (전부파기설) 와 누락된 부분만을 파기해야 한다는 견해 (일부파기설) 가 나뉘나, 이 사건의 경우에는 원심판결 중 피고인 5에 대한 부분은 앞서 본 바와 같이 그 전부에 파기사유가 있고, 피고인 4, 피고인 7, 피고인 9에 대한 부분은 뒤에서 보는 바와 같이 누락되지 않은 나머지 부분에 대한 검사의 항소가 이유 있으므로, 결국 위 피고인들에 대한 원심판결을 전부 파기하기로 한다.

3) 소결

이상과 같은 이유로 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

다. 제3파기사유: 경합범가중에 관한 위법(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 8)

원심은 판시 각 죄를 유죄로 인정하고, 벌금형을 선택한 다음, 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 벌금형을 가중하여 처단형을 정하였다.

그러나 담배사업법 제31조 에 따르면 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 않게 되어 있다. 그럼에도 원심은 이를 간과하고 말았으니, 원심판결에는 이점에서도 법령위반의 위법이 있다.

따라서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6, 피고인 8에 대한 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 검사의 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 1 내지 3, 5 내지 9에 대하여

피고인들이 당심에서 자백하고 보강증거도 있으므로, 위 피고인들이 모두 유죄라는 검사의 주장을 받아들일 수 있다.

나. 피고인 4에 대하여

1) 담배사업법 제27조의2 제2항 제1호 위반죄 성부 (적극)

담배사업법 제2조 제1호 는 "담배"란 연초(연초)의 잎을 원료의 전부 또는 일부로 하여 피우거나, 빨거나, 증기로 흡입하거나, 씹거나, 냄새 맡기에 적합한 상태로 제조한 것을 말한다고 정의한다.

위와 같은 정의에 따라 ‘니코틴이 포함된 용액’까지 ‘담배’에 해당한다고 본다( 대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도9828 판결 참조).

따라서 궐련화 공정 이전이라도 궐련담배의 원재료인 이 사건과 같은 연초는 담배로 해석함이 마땅하다. 왜냐하면, 담배는 농가에서 수확한 잎담배를 담배제조자가 적당한 온도와 습도에서 마무리 건조를 한 후, 각종 잎담배가 지닌 향기와 맛의 특성을 고려하여 적절한 비율로 섞어 담배의 특징과 품질을 통일시키는 배합과정을 거친 다음, 가향(=담배의 맛과 품질을 향상시키기 위하여 원료 배합물에 당과 향료 등의 가향제와 글리세린 등의 보습제를 가하는 작업)과 열처리(토스토 처리)를 통한 가공과정을 거친다. 이렇게 가공된 원료를 절각한 후 절각된 잎담배(각초)를 궐련지로 말아 필터와 연결하면 궐련담배가 완성되고, 담배의 기본적인 맛과 향 등 품질은 대부분 각초 이전단계에서 결정되어 해당 기업의 담배가공 기술이 체화되고 구현된 것이 궐련화 공정 직전의 연초이다. 따라서 담배를 만드는 전문기업들은 위와 같이 잎담배를 배합, 가향하는 등 가공·제조 과정을 거쳐 연초를 만드는 기술을 영업비밀로서 외부에 공개하지 아니하고 있다. 그리고 각초는 그동안 담배로 취급되어 왔다. 예컨대, 전매청이 과거에 봉초담배로 판매하였던 수연(1966년 발매), 학(1974년 발매) 등은 모두 각초였다. 다만, 가향하지 않은 각초에 대하여만 세제에서 달리 취급될 뿐이다( 지방세법 제52조 , 지방세법 시행령 제60조 ).

살피건대, 피고인이 공급받아 소비자에게 판매한 연초는 그전에 가공과정이 사실상 끝난 다음, 모두 절각된 것이거나 상당히 절각된 연초이다. 소비자들은 이를 구입해 매장 설치 기계를 이용해 궐련으로 만드는 추가 공정을 진행하는 것뿐이다. 그렇다면 피고인이 판매한 연초는 ‘이미 냄새 맡거나 피우기 적합한 상태’에 이른 것이다. 따라서 단순한 농산물이 아니다. 그러므로 소매인지정 없이 이러한 연초를 판매하였다면 담배사업법 제27조의2 제2항 제1호 위반죄가 성립한다.

한편, 피고인에게 아래에서 보듯이 담배제조의 죄책을 물을 수 있으므로, 제조된 담배를 소매인 지정 없이 판매하였다는 공소사실로도 유죄가 된다.

2) 담배사업법 제27조 제1항 제1호 , 제11조 위반죄 성부 (적극)

검사는 ‘피고인이 손님들로 하여금 연초를 궐련으로 제조하게 하거나 직접 궐련을 만듦으로써 담배를 제조하였다’는 책임을 묻고 있다.

살피건대, 손님이 직접 손으로 각초를 종이에 말아 궐련으로 만드는 것은 위법이 아니나, 연초 판매자가 같은 장소에서 궐련제조의 편의를 제공하는 설비까지 무료로 제공하여 담배가공의 기회를 제공하였다면, 이는 손님의 직접 가공이라는 형식을 빌린 것일 뿐이고 실질적으로는 연초 판매자의 궐련 제조라고 봄이 합당하다. 그리고 피고인에게 연초와 궐련제조기계를 함께 제공한 공소외인은 공범관계에 있게 된다.

따라서 피고인이 직접 궐련을 제조하였는지 여부에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이, 공범 공소외인으로부터 공급받은 연초와 기계를 손님에게 제공한 이상 담배사업법 제27조 제1항 제1호 , 제11조 위반죄가 성립한다.

4. 결론

그렇다면, 원심판결 중 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9에 대한 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있고, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2 , 6항 에 따라 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

누구든지 기획재정부장관으로부터 담배제조업 허가를 받지 아니하고 담배를 제조하여서는 아니 되고, 관할 시장·군수·구청장으로부터 담배소매인 지정을 받지 아니하고 소비자에게 담배를 판매하여서는 아니 된다.

공소외인은 식품 유통업 등을 목적으로 설립된 ㈜세중의 운영자로, 공소외인과 ㈜세중은 담배제조업 허가를 받지 아니하였고, 담배소매인 지정도 받지 아니하였다.

그럼에도 공소외인은 2016. 12.경 ㈜세중을 운영하면서 연초잎 판매업체를 빙자한 가맹점들을 모집한 후, 각 가맹점에 연초잎, 담배종이, 담배필터, 담뱃갑 등 담배를 제조하는데 필요한 재료 및 위 재료들을 이용하여 담배를 제조할 수 있는 담배제조기계를 공급하여, 담배제조업 허가 및 담배소매인 지정을 받지 아니한 가맹점들로 하여금 위와 같이 공급받은 재료와 기계를 이용하여 담배를 제조, 판매하게 하기로 마음먹었다.

1. 피고인 1

피고인은 담배제조업 허가를 받지 아니하였고, 담배소매인 지정을 받지 아니하였음에도, 2017. 1. 20.경부터 2017. 3. 6.경까지 서울 중랑구 (주소 1 생략)에서 담배 제조, 판매점[㈜세중의 ○○ 가맹점]을 운영하면서, 위 공소외인으로부터 시가 합계 8,894,000원 상당의 연초잎, 담배종이, 담배필터, 담뱃갑 및 담배제조기계를 공급받아 담배제조 설비를 갖춘 후, 업소를 방문한 불특정 다수의 손님들에게 연초잎, 담배필터, 담뱃갑을 제공하고, 손님으로 하여금 담배제조기계를 조작하게 하거나 피고인이 직접 담배제조기계를 조작하는 방법으로 담배를 제조하고, 손님으로부터 1갑(20개) 기준 2,500원을 받는 방법으로 시가 합계 6,600,000원 상당의 담배를 판매하였다.