1. 이 사건 소 중 약정금 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3....

1. 약정금 청구의 적법여부에 대한 판단

가. 피고가 원고로부터 도급받은 공사를 제대로 완료하지 않아 원고에게 88,515,238원을 지급하기로 약속하였다며 원고가 그 약정금을 구하는 이 사건 소송에서, 피고는 위 약정금 채권은 피고가 원고를 상대로 제기한 울산지방법원 2010가합9029 공사대금 사건에서 원고가 자동채권으로 상계를 주장하여 그에 대한 판단을 받았으므로, 원고가 다시금 이 사건 소로써 위 약정금을 청구하는 것은 부적법하다고 항변한다.

나. 살피건대, 민사소송법 제216조 제2항은 ‘상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다’고 규정하고 있으므로, 선행된 소송에서 자동채권의 존부에 관하여 실질적으로 판단을 하여 그 상계항변이 받아들여진 경우에는 수동채권과 자동채권이 다함께 존재하였다가 그것이 상계에 의하여 소멸하였음에 기판력이 발생하여 그 채권을 가지고 동일한 청구를 하는 것은 부적법하다.

다. 이 사건을 보건대, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고는 원고로부터 2009. 4. 8. 울산 남구 C 소재 D주유소 캐노피 및 위험물 설치공사(이하 ‘1차 공사’라고 한다)를 154,000,000원(부가가치세 포함)에, 2009. 7.경 울산 울주군 E 소재 F주유소 캐노피 및 배관제작 설치공사(이하 ‘2차 공사’라고 한다)를 139,959,339원에 각 도급받았다.

(2) 원고는 1, 2차 공사 완료 후 피고에게 위 각 공사를 함에 있어 피고가 불량제품을 사용하여 원고에게 손해를 끼쳤다는 이유로 원고가 피고에게 지급한 공사대금 중 자재 부분 63,015,238원, G(탱크회사) 미지급분 25,500,000원 합계 88,515,238원의 반환을...