피해자가 법질서에 호소할 능력이 있는 경우와 부녀매매죄의 성부

부녀매매죄가 성립하려면 거래일방인 매도자가 그의 사실상 지배하에 있는 부녀를 추업에 사용할 목적으로 물건처럼 대가를 수수하고 상대방의 사실상 지배하에 옮기는 것을 요하는 것이므로 피해자의 학력, 경력 및 연령 등에 비추어 정신적인 지각이 있고 법질서에 호소할 수 있는 판단능력이 있다고 보여지고 또한 당해 매매가 도시에 있는 일반인의 출입이 빈번하고 용이한 저녁 무렵의 여관에서 이루어졌다면 부녀매매죄가 성립한다고 보기 어렵다.

형법 제288조

1971. 3. 9. 선고, 71도27 판결 (요형 형법 제288조(1)390면)

피고인 1외 2인

검사 및 피고인 1

전주지방법원 군산지원(84고합30, 45, 84감고5 판결)

원심판결중 피고인 1에 대한 형사 피고사건 부분을 파기한다.

피고인 1은 징역 1년 6월에 처한다.

피고인 1의 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.

검사의 피고인들에 대한 항소 및 피감호청구원의 보호감호사건 부분에 대한 항소를 각 기각한다.

검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 첫째, 주위적 공소사실인 부녀매매의 점을 인정하지 아니하고 예비적 공소사실인 직업안정법 위반으로 처단하였음은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있고 둘째, 원심의 피고인들에 대한 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 1 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 원심판시 1의 가. 영리유인, 1의 나. 직업안정법 위반의 범행에는 가담한 사실이 없으며, 2의 나항 범행사실은 피고인이 싸움을 제지했을 뿐이며 2의 다항 범행은 깨지지 아니한 맥주병으로 때렸고, 2의 사항은 피해자들이 경찰이라는 신분을 밝히지 아니한 채 피고인을 체포하려 하므로 잡히지 아니하려고 칼을 들고 도망하였을 뿐 임에도 불구하고, 원심은 증거도 없이 이를 유죄로 인정하여 사실을 오인한 위법이 있으며, 또 동 피고인은 제범의 우려가 없고, 그 증거도 없음에도 불구하고 보호감호에 처한 것은 부당하다는 것이며, 둘째는 원심의 동 피고인에 대한 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로, 우선 검사의 피고인들에 대한 원심판결의 사실오인 내지 법리오해의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 주위적 공소사실인 부녀매매죄가 성립하려면 거래일방인의 매도자가 그의 사실상의 완전한 지배하에 있는 부녀를 추업에 사용할 목적으로 물건처럼 대가를 수수하고 상대방의 사실상의 지배하에 옮기는 것을 말한다고 해석함이 부녀매매를 규정한 형법 제288조 제2항 의 법정형과 직업안정법 제29조 제1호 소정의 법정형과 대비하여 볼때 상당하다고 할 것이므로, 매매의 대상인 부녀가 정신적 지각이 있고 법질서에 호소할 능력이 있는 경우에는 즉각적으로 국내법의 보호가 불가능하게 될 우려가 많은 국외이송 목적의 매매를 제외하고는 친권자 또는 그 보호감독자가 아닌 제3자에 의한 매매는 이루어지기 어렵다고 할 것인바, 본건 매매의 객체인 피해자 공소외 1은 본건 피해당시 성년(1961. 11. 20.생)으로서 1980년에 대전 소재 대전여상을 졸업하고 1981. 7.경부터 동년 11.까지 삼미견직 공무실에 근무한 경력이 있고, 공소외 2는 본건 피해당시 성년이 거의 된(1962. 9. 1.생) 나이로 15세때 중학교 2년을 중퇴하고 가사에 종사하다가 본건 피해당시 3개월 전부터 여러 접객업소를 전전한 처지로서, 특별한 사정이 없는 한 위 피해자들의 학력 및 경력, 연령이면 인격의 자각이 있고 법질서에 호소할 수 있는 판단능력이 있다고 보여지며 뿐만 아니라 본건 범행이 이루어진 시각, 장소도 도시에 있는 일반인의 출입이 빈번하고 용이한 저녁 무렵의 여관이었으며 위 피해자들을 인수한 공소외 3이 피해자들의 의사를 확인한 점 등을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실은 그 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심판결은 수긍이 되니 검사의 이 점에 대한 사실오인 내지 법리오해의 항소는 이유없고, 나아가 검사의 피고인 2, 3에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 양형의 조건인 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 일건기록과 변론에 나타난 제반정상을 종합하여 보면, 원심의 피고인 2, 3에 대한 양형은 적절하다고 할 것이니 이 점을 다투는 검사의 항소는 역시 이유없고, 다음 피고인 1의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인이라는 항소이유는 받아들일 수 없고, 또 피고인의 보호감호 부분에 관한 항소이유에 관하여 살피건대 원심의 적법한 증거들에 의하면 동 피고인은 1974. 5. 4. 전주지방법원 군산지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월의 형을 1976. 9. 29. 당원에서 같은 죄명 및 특수공무집행방해치상죄로 징역 4년의 형을 각 선고받아 그 형의 집행을 마친 후 1980. 5. 16. 전주지방법원 군산지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄 및 상해치사죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받고 그 형이 확정되어 군산교도소에서 복역하여 1981. 9. 6. 그 집행을 종료한 각 전과가 있는 사실이 인정되니, 동 피고인은 본건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기 합계가 5년 이상인자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 3년내에 다시 장기 7년 이상의 징역에 해당하는 동종 또는 유사한 본건 범죄를 범한 것이므로, 이는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 , 제20조 에 해당되어 원심이 보호감호 10년에 처한 것은 적법하고, 위 사회보호법 제5조 제1항 제1호 에 해당하는 경우는 재범의 위험성은 그 요건이 아니므로 이점을 다투는 동 피고인의 항소도 이유없다.

끝으로, 동 피고인 및 검사의 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 동 피고인이 본건 범행을 자수하는 점, 피해자들 일부가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점등 일건기록과 변론에 나타난 모든 정상을 종합하여 보면 원심이 피고인을 징역 2년에 처한 것은 너무 무거워 부당하다고 할 것이므로, 따라서 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 검사의 항소는 이유없고, 동 피고인의 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 형사 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심판결 증거란에 동 피고인의 당심 법정에서의 판시 사실에 일부 부합하는 진술 및 당심증인 공소외 4의 판시 관계부분에 부합하는 진술을 더 보태는 외에는 원심판시와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 동 피고인의 판시 각 소위중 영리유인의 점은 형법 제288조 제1항 에, 직업안정법 위반의 점은 직업안정법 제29조 제1호 에 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 포괄하여 동법 제2조 제1항 , 형법 제257조 제1항 , 제260조 제1항 에 각 해당하는 바, 직업안정법 위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 동 피고인에게는 위에 본 바와 같은 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 영리유인죄 및 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서에 제한내에서 각 누범가중을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범 가중을 한 형기범위내에서 동 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.