부대항소로 청구취지확장을 하였으나 피고가 항소를 취하해 버린 경우의 소익 유무

원·피고가 각각 제1심판결중 패소부분에 대하여 항소하여 항소심 계속중 원고가 피고의 동의를 얻어 그 항소한 부분에 대하여 소취하를 하고 그 익일 청구지취를 확장하여 변론절차가 진행중 피고가 그의 항소를 취하해 버린 경우 원고의 위 청구취지확장은 피고의 항소가 있는 경우에 부대항소로서의 성격을 갖는다고 볼 수 있을 것이나 피고가 그 항소를 취하함으로써 원고의 부대항소도 피고의 항소와 더불어 그 법률적 운명을 같이하여 효력을 잃게 되므로, 결국 원고의 당초 항소는 전부 승소한 판결에 대하여 한 것으로 불복부분이 없어 항소의 이익을 결한 것으로 부적법하다

민사소송법 제373조 , 제383조

원고

한국자동차보험주식회사

제1심 서울민사지방법원(85가합1315 판결)

1. 원고의 항소를 각하한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

3. 피고의 가지급물 반환신청을 기각한다.

피고는 원고에게 금 22,909,950원 및 그중 금 4,869,950원에 대하여는 솟장송달 익일부터, 나머지 금 18,040,000원에 대하여는 청구취지확장신청서 송달익일부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고(당심에서 청구취지확장).

원판결중 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 741,100원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

항소비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고.

피고는 원고에게 금 4,869,000원을 지급하라.

기록에 의하면, 원고가 보험금 5,611,050(동 금원에 대한 지연손해금도 아울러 청구하고 있으나 편의상 생략한다. 이하 같음)의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 제1심인 서울민사지방법원에서 불제소합의 위반이라는 사유로 소각하의 판결을 받고, 불복항소하여 제2심인 서울고등법원에서 원심판결 취소, 환송판결을 받은후, 피고측에서 상고하였으나 상고허가신청이 기각되어 사건이 제1심인 서울민사지방법원으로 환송되어 환송후 원심이 1985.5.17. 원고의 청구중 금 4,869,950원 부분을 인용하고, 나머지 금 741,100원 부분을 기각하는 본안판결을 선고하였는 바, 이 판결에 대하여 피고는 같은해 6.5. 그 패소부분인 금 4,869,950원 부분에 관하여 원고는 같은해 6.12. 그 패소부분인 금 741,100원 부분에 관하여 각각 항소를 제기하였고, 항소심 재판진행중 원고가 같은해 9.18. 원심판결중 그 패소부분인 금 741,100원에 관한 소를 취하하고 피고가 그 익일 동 소취하에 동의를 하였는데, 원고가 다시 그 다음날인 1985.9.20. 금 22,909,950원이 지급을 구하는 것으로 청구취지를 확장하여(원심에서 승소한 금 4,869,950원과 당심에서 확장한 금액 18,040,000원)변론절차가 진행되던 중, 피고가 1986.1.6.에 이르러 그의 항소를 취하하여 버렸음이 분명하다.

살피건대, 위와 같이 원고가 원심판결중의 패소부분에 관하여 소를 취하하고 피고가 이에 동의함으로써 원고의 위 패소 부분청구는 당초부터 소제기가 없었던 것으로 되고, 결국, 원고는 전부 승소한 원심판결에 대하여 항소한 것이 되고, 불복할 부분이 없음에도 불구하고 항소한 바 되어 항소의 이익이 없는 결과로 되므로, 원고의 항소는 부적법한 것으로 되었다 할 것이다.

그런데 원고는 이와 같은 상태에서 청구의 확장을 하였는바, 항소의 이익이 없는 원고의 부적법한 항소가 적법한 것으로 될 수는 없고(이는 전부 승소한 원고가 청구확장을 위하여 항소하는 경우와 같다 하겠다), 다만 이 경우 원고의 청구확장은 피고의 항소가 있는 경우에 부대항소로서의 성격을 갖는다고 볼 것인데, 피고가 위와 같이 1986.1.6. 그의 항소를 취하함으로써, 원고의 위 부대항소도 피고의 항소와 더불어 그 법률적 운명을 같이하여 효력을 잃는다 할 것이다.

그렇다면, 원고의 당초의 항소는 불복부분이 없어 항소의 이익을 결한 것이라 하겠고, 그 항소요건의 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 부적법하여 각하하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하며, 피고의 본건 가지급물반환신청은 피고가 그 항소를 취하하였으니 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.