상고를 기각한다.

1. 형법 제35조 규정이 위헌이라는 상고이유에 관하여 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하고, 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받기 때문에 형이 가중되는 것은 아니다.

또한 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 이러한 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인하여 이를 가중처벌하는 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이므로 누범가중에 관한 형법 제35조는 일사부재리원칙 내지 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다

(헌법재판소 2011. 5. 26. 선고 2009헌바63 등 결정 참조). 따라서 위 조항이 위헌이라고 하는 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 실질적 누범인지 여부에 관한 심리미진 주장에 관하여 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 실질적 누범인지 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.