피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 이 사건 1차 성관계 당시 피해자는 항거불능 상태에 있지 않았고, 오히려 적극적으로 피고인과의 성관계에 응하였다.

이 사건 2차 성관계 당시에도 피고인은 피해자의 반항을 억압한 후 성관계를 한 사실이 없다.

그럼에도 원심은 이 사건 1, 2차 성관계를 모두 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 (1) 원심의 판단 피고인과 변호인은 원심에서도 이 사건 항소이유와 동일한 주장을 하였다.

원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 부분 제3항에서 ‘판단’이라는 제목 아래 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 판시 범죄사실과 같이 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음하고 곧이어 잠에서 깬 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

(2) 이 법원의 판단 (가) 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합해 판단해야 한다

(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도3164 판결 등 참조). 나아가 사후적으로 보아 피해자가 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고...