원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결확정일부터 3년간 위 형의...

항소이유의 요지

사실오인 및 법리오해 ① 강간의 점에 대하여는 피고인이 피해자와 합의하여 성관계를 가졌고, 설령 피고인이 피해자와 성관계를 하면서 폭행 또는 협박을 하였더라도 그 정도가 피해자가 반항을 못하거나 반항하는 것이 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았으며, ② 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여는 피고인이 피해자의 의사에 반하여 촬영한 것이 아닐 뿐만 아니라 촬영된 부위 또한 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당하지 않음에도, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하여 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 주장에 대한 판단 관련법리 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행ㆍ협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조), 위와 같은 폭행ㆍ협박이 있었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다

거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 원심의 판단 원심은, 적법하게 채택하여 조사를 마친 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들,...