1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 3년에 처한다.

3. 피고인에게 120시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 행사한 사실이 없다.

또 피해자는 처음에는 피고인의 성관계 요구를 거부하였으나 나중에는 피고인과의 성관계를 거부하지 않고 동의하였다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행ㆍ협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.

한편 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행ㆍ협박이 있었는지는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다

거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하여 보면, 피고인이 피해자에게 행사한 폭행은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이고, 나아가 그러한 폭행을 수단으로 한 피고인의 간음행위는 피해자의 의사에 반하여 이루어진 것임을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

① 피해자가 야간 근무를 위하여 피해자의 방에서 이불을 덮고 누워...