포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다( 형법 제1조 제1항 ). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.

죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우, 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극) / 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행을 상습강제추행죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 소추요건은 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 하는지 여부(적극)

형법 제1조 제1항 , 제37조 , 제298조 , 제305조의2

피고인

검사 및 피고인

변호사 오윤식

서울북부지법 2015. 9. 24. 선고 2015노860 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

가. 원심판결의 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실(이유 무죄 및 공소기각 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 무죄추정의 원칙을 위반하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상습강제추행죄에 있어서 상습성, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호 , 제2항 이 정하는 성폭력범죄의 범위, 성폭력처벌법 제47조 제1항 , 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제49조 제1항 이 정하는 ‘신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정’ 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 또한 상습강제추행죄( 형법 제305조의2 )는 성폭력처벌법 제2조 제1항 제3호 에 나열되어 있는 범죄 중 강제추행죄( 형법 제298조 )를 가중처벌하는 것으로서 성폭력처벌법 제2조 제2항 에 따른 성폭력범죄에 해당하므로 성폭력처벌법 제47조 제1항 , 청소년성보호법 제49조 제1항 제2호 에 의한 공개명령의 대상이 된다. 이와 달리 상습강제추행죄의 경우 공개명령의 법률적 근거가 없다거나 위헌인 법률에 근거하여 공개명령이 이루어졌다는 취지의 피고인의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

다. 한편 원심판결에 양형에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지는 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장 및 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 포괄일죄에 관한 기존 처벌법규에 대하여 그 표현이나 형량과 관련한 개정을 하는 경우가 아니라 애초에 죄가 되지 아니하던 행위를 구성요건의 신설로 포괄일죄의 처벌대상으로 삼는 경우에는 신설된 포괄일죄 처벌법규가 시행되기 이전의 행위에 대하여는 신설된 법규를 적용하여 처벌할 수 없다( 형법 제1조 제1항 ). 이는 신설된 처벌법규가 상습범을 처벌하는 구성요건인 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 구성요건이 신설된 상습강제추행죄가 시행되기 이전의 범행은 상습강제추행죄로는 처벌할 수 없고 행위시법에 기초하여 강제추행죄로 처벌할 수 있을 뿐이며, 이 경우 그 소추요건도 상습강제추행죄에 관한 것이 아니라 강제추행죄에 관한 것이 구비되어야 한다.

위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보건대, 원심이 처벌법규가 신설된 상습강제추행죄( 형법 제305조의2 )가 시행되기 이전 시점의 공소사실인 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 상습강제추행의 점은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 보아 이유 무죄로 판단하면서, 그 상습강제추행죄의 공소사실에 포함된 각 강제추행의 점에 대하여는 위 피해자들의 적법한 고소가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 보아 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다. 이와 달리 처벌법규 자체가 신설된 상습강제추행죄의 규정을 적용하여 그 신설 이전의 강제추행 범행까지 포괄하여 상습범으로 처벌하여야 한다는 검사 상고이유의 주장은 받아들일 수 없으며, 원심판결에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 유죄 부분에 관하여는 상고장에 구체적인 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)