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사건
2016노384 공직선거법 위반
피고인
1. A
2. B
항소인
피고인 A 및 검사
검사
박봉희(기소), 박병모(공판)
변호인
법무법인 C(담당변호사 D, E)(피고인 A을 위하여)
법무법인 AL(담당변호사 AM, AN(피고인 A을 위하여)
변호사 AO(피고인 B을 위한 국선)
원심판결
청주지방법원 2016. 10. 7. 선고 2016고합117 판결
판결선고
2017. 5. 15.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인들에 대한 형을 각 벌금 800,000원으로 각 정한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에게 위 각 벌금에 해당하는 금액의 가납을 명한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명·날인 운동으로 인한 각 공직선거법위반의 점은 각 무죄.
위 무죄부분에 관한 판결의 요지를 공시한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
1) 사실오인 및 법리오해
원심판결에는 아래의 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.
가) 공모에 의한 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명·날인운동 피고인 A은 H 실시된 1군수 재선거(이하 '이 사건 선거'라 한다)에서 선거자금을 모집하기 위하여 'K'(이하 '이 사건 선거펀드'라 한다)를 운영하기로 결정하고 선거펀드의 모집 및 운영을 피고인 B에게 맡겼을 뿐이다. 피고인 A은 위 공소사실 기재와 같이 피고인 B과 위 각 범행을 '공모'하지 않았음은 물론 피고인 B에게 이 사건 선거펀드 운영에 관하여 지시하거나 보고를 받지 않았고 그에 대한 '고의'도 없었다.
나) 사전선거운동
피고인 A이 피고인 B을 통하여 선거구민들에게 편드가입확인서를 배부하고 서명·날인을 받은 것은 깨끗한 정치를 실현하고자 선거구민들로부터 선거자금을 차용하면서 선거구민들의 인적사항을 기재하여 차후에 위 돈을 변제하고자 한 것으로 공직선거법상 '선거운동'에 해당하지 않는다.
다) 자료제출요구 불응 당시 선거관리위원회의 자료제출요구가 그 자료의 방대함에 비하여 지나치게 촉박하게 기한을 설정한 탓에 자료를 준비하여 제출할 시간적 여유가 부족하였다. 선거관리위원회의 부당한 자료제출요구에 불응한 행위가 공직선거법 위반에 해당된다고 보기 어렵다.
2) 양형부당
원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인들에 대한 원심의 형(피고인 A: 벌금 200만 원, 피고인 B: 벌금 100만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
검사는 당심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중, ① 제1의 가.항(피고인들의 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명 날인 운동)은 공모의 내용을 보다 구체화하고, ② 제1의 나.항(선거관리위원회의 자료제출요구 불응)은 피고인들이 선거관리위원회로부터 자료제출요구를 받은 내용을 보다 명확하게 하는 취지로 아래 다시 쓰는 판결 이유]의 '범죄사실 중 제1, 2항 및 '무죄부분 중 공소사실의 요지'의 각 기재와 같이 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 다시 검사는 당심 제3회 공판기일에서 이 사건 공소사실 제1의 가.항 중 'I군 선거구민 1,471명' 부분을 '군 선거구민 1,453명'으로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 이로써 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 변경되었으므로, 이 부분
원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
한편 원심은 피고인 A에 대한 위 각 공소사실과 나머지 공소사실(호별방문)이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 정하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 A의 앞서 든 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래 제3항에서는 이에 대하여 살펴본다.
3. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 공모에 의한 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명 날인운동 부분
1) 공모사실 및 고의 인정 여부
가) 원심의 판단
피고인 A은 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다(다만 원심은 피고인 A 주장의 요지 중 '피고인 A은 R로부터 이 사건 펀드가입확인서와 펀드운 영계획을 듣고 피고인 B에게 이 사건 펀드운영을 위임하였을뿐'이라고 기재하였으나, 당심에서 피고인 A이 지적하고 있는 것처럼 '피고인 A이 R로부터 펀드운영계획을 들었다는 점을 인정한 사실'이 없었다고 보인다. 원심의 이 부분 기재는 피고인 A의 주장을 일부 오인한 것으로 보인다).
이에 대하여 원심은, 형법 제30조가 정하고 있는 공동정범에 있어서 각자가 개별적으로 전체 행위를 실행해야 하는 것이 아니고, 공동정범의 성립과 관련한 주관적 구성요건인 '공동가공의 의사'는 반드시 명시적인 의사표시나 의사연락을 요하는 것도 아니며 묵시적 · 암묵적인 의사연결이 인정되면 족하다고 보면서, 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 펀드의 운영을 최종적으로 결정하고 구체적인 역할을 부여한 사람이 피고인 A인 점, ② 피고인 A은 R가 제작한 가입확인서의 구체적인 내용을 보고 펀드 운영을 결정하였다고 하는데, 가입확인서의 내용과 피고인 A의 선거출마 경력 등에 비추어 볼 때, 피고인 A이 이 사건 펀드가 이 부분 범행과 같은 방식으로 운영될 것임을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 펀드 가입금을 송금받는 계좌로 피고인 A의 개인계좌가 사용되었고, 불특정 다수의 가입자들로부터 각 10,000원씩 수차례 입금되는 사이에도 피고인 A의 개인적인 거래로 보이는 내역이 다수 발견되는 점, ④ 피고인 A이 예비후보 등록 기자회견에서 이 사건 펀드를 운영하여 선거를 치르겠다고 천명한 점 등을 종합하면, 피고인 A이 위 각 범행에 가담하였다는 공모관계를 충분히 인정할 수 있다는 이유로, 피고인 A의 위 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
나) 이 법원의 판단
(1) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2011. 7, 28. 선고 2009도8731 판결 등 참조).
예비후보자가 할 수 있는 구체적인 선거펀드 모집방법으로, 선거사무소를 방문하는 선거구민들이 자발적으로 편드가입을 희망하는 경우 선거사무소에 비치하여 놓은 펀드가입확인서를 교부하여 이를 작성하도록 하면서 서명 날인을 받는 행위는 허용된다. 그러나 이를 넘어서 선거사무소 외의 장소에서 선거구민들에게 선거에서 당선될 수 있도록 도와달라고 하면서 적극적으로 펀드가입확인서를 배부하여 이에 서명 날인을 받는 것이 공직선거법에 위반된다는 것이다. 선거펀드의 운영에 있어 공직선거법 위반 여부를 살펴봄에 있어 보다 엄격한 기준을 갖고 판단할 필요가 있다.
(3) 구체적 판단
위와 같은 법리를 바탕으로 선거펀드 운영의 특수성을 감안하여 원심 및 당심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 사건 선거편드를 운영하기로 결정하고 피고인 B에게 이 사건 선거펀드의 모집 및 관리를 부탁한 사실을 넘어서 피고인 B과 이 사건 선거펀드의 구체적 운영방법, 즉 공소사실 기재와 같이 탈법방법에 의한 문서 배부, 사전선거운동 및 서명 · 날인운동 범행을 '공모'한 후 피고인 B에게 이를 지시하거나 보고받았다고는 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 피고인 A에게 위 범행에 대한 '고의' 역시 인정하기 어렵다.
원심이 위 판시와 같은 이유만으로 피고인 A이 피고인 B과 위 각 범행을 공모하였다고 판단한 데에는 피고인이 주장하는 것처럼 사실오인 및 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
(가) 피고인 A이 R로부터 이 사건 선거에서 선거펀드를 활용하는 제안을 받고 부족한 선거자금을 마련하고 깨끗한 정치인 이미지를 홍보하기 위하여 이 사건 선거펀드를 운영하겠다고 최종 결정한 사실, 예비후보 등록 기자회견에서 이 사건 선거펀드를 운영하여 선거를 치르겠다고 밝힌 사실, 이 사건 선거편드의 모집 및 관리 등을 피고인 B에게 맡긴 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사실이 피고인 A이 피고인 B과 위 범행을 공모하였다는 '직접적인 증거'로 보기는 어렵다.
(나) 그 밖에도 피고인 A이 피고인 B과 위 공소사실과 같이 각 범행을 공모 한 후 이 사건 선거펀드의 구체적 운영 및 모집방법 등에 대하여 피고인 B에게 지시하거나 피고인 B으로부터 그 운영실태에 관한 보고를 받고 협의를 나누었다고 볼 '직접적인 증거'는 발견되지 않는다. 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 간접사실을 종합하여 볼 때 위 공소사실을 인정할 수 있느냐가 문제되는데, 아래 사정들에 비추어 앞서 본 사실에다 그러한 간접사실에서 알 수 있는 정황들만으로는 피고인 A이 위 공소사실 기재와 같이 피고인 B과 공모하였음을 인정할 근거로 삼기에는 부족하고, 달리볼 사정을 발견하기 어렵다.
① 피고인 A은 수사기관에 이어 당심에 이르기까지 일관되게 위 공소사실 기재와 같이 피고인 B과 공모한 사실이 없음은 물론 피고인 B에게 이 사건 선거편드의 운영 및 관리를 일임한 이후로 그와 관련하여 지시하거나 관여하지 않았고 보고 받지도 않았다는 취지로 진술하고 있다. 피고인 B도 수사기관에 이어 당심에 이르기까지 일관되게 위 공소사실 기재와 같이 피고인 B과 공모한 사실이 없다면서 "A은 편드 가입확인서를 추천인들을 통해 배부하는 사실을 몰랐다", "A에게 보고를 하지 않았고, A이 예비후보로 등록한 이후로는 볼 기회도 거의 없었다"는 취지로 진술하고 있다. 위 공소사실에 기재된 속칭 추천인들 중 0, S, U도 일관되게 "피고인 A로부터 펀드가입 확인서를 받아달라는 부탁을 받은 사실이 없었고 피고인 A과 펀드 관련하여 이야기한 사실도 없다"는 취지로 진술하고 있는데, 아래에서 살펴보는 것처럼 달리 그 신빙부정할 만한 뚜렷한 사정을 발견하기 어렵다.
② 피고인 A은 R의 제안으로 이 사건 선거펀드를 운영하기로 하였는데 아래에서 살펴보는 것처럼 피고인 A이 R가 제작한 펀드가입확인서 시안의 내용을 보고이 사건 선거펀드를 운영하기로 결정한 사정만으로는, 그 가입확인서의 내용, 피고인A의 선거출마 경력을 감안하여 보더라도, 피고인 A이 이 사건 선거펀드를 위 공소사실 기재와 같이 운영하기로 계획하였거나 그처럼 운영될 것을 알 수 있었다고 인정하기 어렵다.
④ R는 당심 증인신문에서 "피고인 A에게 펀드가입확인서의 시안을 보여주자 피고인 A이 '디자인도 예쁘고 괜찮다'라고 답변하였다"는 취지로 진술하였다.
그러나 R가 피고인 A에게 펀드가입확인서 시안을 보여준 것 외에 이 사건 선거펀드를 구체적으로 어떻게 운영할 것인지에 대한 계획을 설명하거나 논의한 사정은 발견되지 않는다.
① 위 편드가입확인서의 내용도 위 AC의 펀드가입확인서의 내용을 대부분 그대로 옮겨놓은 것인데, AC의 경우 선거운동기간 중은 물론 그 이후로도 위 편드가입확인서의 내용이 문제된 사실이 없었다. 1군 선거관리위원회 지도홍보계장 Q도 원심 증인신문에서 "이 사건 펀드가입확인서 내용 중 문제가 될 만한 문구를 말해 달 라"라는 피고인 A 변호인의 질문에 별다른 답변을 하지 못하였고, "당시 이 사건 펀드 가입확인서 내용에 대해 지적한 사실은 없었다", "펀드가입확인서에 기재할 문구에 대하여 군선거관리위원회나 상급선거관리위원회에서 통일적인 기준이 마련되어 있지 않다"는 취지로 진술하였다.
Ⓒ 피고인 A은 2010년 AA도의원 선거에 출마하여 당선되었고, 20146. 4. I군수에 출마하여 낙선하였으며, 이어 H 이 사건 선거에 출마한 것으로, 그 동안 선거펀드를 운용한 사실이 없었다. Q 및 AA 선거관리위원회 지도과 담당자인 P의 각 원심 증언(P는 "중앙선거관리위원회의 관련 질의에 대한 답변이 정리된 자료를 보고 운영하는 정도였고, 자세하게 어디까지 가능하다고 쓰여 있는 자료는 없었다"는 취지로 진술하였다)에 비추어 당시 AA선거관리위원회에서도 선거펀드 운영에 있어 '펀드가 입확인서의 배부방식'과 관련하여 공직선거법상 구체적인 가이드라인이 분명하게 정립 되어 있지는 않았다고 보여지고, 이와 관련하여 후보자들에 대한 별다른 안내자료도 없었던 사실이 확인된다. 또한 AC 후보 선거사무소에서 자원봉사자로 일하면서 펀드가 입확인서를 작성한 AQ은 당심 증인신문에서 "AR선거관리위원회의 담당지도계장들도 선거편드가 처음이었는데 '선거운동의 일환으로 해서는 안 되고 나머지 부분은 규정이 없는데다 어떠한 양식이 정해져 있는 것도 아니다'고 하였다"는 취지로 진술하였다.
이러한 사정에서 위와 같은 경력의 피고인 A이 펀드가입확인서 시안 내용을 살펴본 것만으로 공소사실 기재와 같은 이 사건 선거펀드의 운영방법을 알 수 있었다고 쉽사리 단정하기 어렵다.
(다) 이 사건 선거펀드 가입금을 송금받는 계좌로 피고인 A의 개인계좌가 사용되었고 위 계좌에 펀드가입자들로부터 가입금(10,000원)이 이체 또는 현금입금의 형식으로 수십 차례 입금되는 사이에 피고인 A의 개인적인 거래로 보이는 일부 내역이 확인된다. 그러나 AC의 펀드가입확인서에도 AC의 개인계좌가 기재되어 있는데 이에 관하여 선거관리위원회에서도 별다른 지적을 하지 않은 것처럼 이 사건 선거펀드 모집에 피고인 A의 개인계좌가 사용된 것 자체가 문제는 아니다. 특히 피고인 A의 개인적인 거래내역 중 출금내역은 대부분 자동이체 형식의 보험료, 당비가 지급된 내역이고 현금이 출금된 내역은 없다. 입금내역도 주식회사 AS과 관련된 거래내역이고 피고인이 개인적으로 입금한 것으로 볼 수 있는 내역은 발견하기 어렵다.
이처럼 이 사건 선거펀드의 모집에 사용된 피고인 A의 개인계좌 내역에서 개인적인 거래가 발견된다는 사정만으로 이를 곧 피고인 A이 피고인 B에게 이 사건 선거펀드 운영을 일임한 것에서 나아가 선거펀드 모집에 관여하거나 그 운영실태를 알고 있었다는 점을 인정할 수 있는 근거라고는 볼 수 없다.
(라) 반면 피고인들을 고발한 1군선거관리위원회의 담당자 Q는 원심 증인신문에서, "A이 펀드가입확인서 제작에 관여하고 B에게 이 사건 선거펀드를 일임한 이후 진행된 내용에 대해서는 구체적으로 알고 있는 것이 없다"는 취지로 진술하였다. 특히 Q는 원심 재판장의 "피고인들이 공모했다는 일시, 장소, 내용, 방법에 대하여 조사과정에서 밝혀진 사실이 있는가"라는 질문에 "특별한 내용이 없다", "A이 B으로부터 펀드모 금 액수에 대한 보고는 당연히 받았을 것이라고 진술한 이유는 무엇인가"라는 질문에 "추측한 부분이 크다"는 취지로 답변하였다. 피고인 A의 이 부분 범행에 대한 선거관리위원회의 고발이 뚜렷한 근거를 갖고 있지 않았음을 보여주는 대목이다.
(마) 위 P는 원심 증인신문에서, "선거펀드 관련하여 펀드가입확인서 용지를 들고 와서 선거관리위원회에 직접 문의한 것은 A 후보측이 처음이었다", "펀드가입확 인서의 문구 중에 지적한 부분은 없었다"는 취지로 진술하였다. 실제 R의 지시를 받고 T이 이 사건 선거편드를 모집하기 전인 2016. 1.경 AA 선거관리위원회를 방문하여 P에게 들고 간 펀드가입확인서 용지를 보여주며 이를 선거펀드 모집에 사용해도 괜찮은 것인지 문의한 사실이 확인된다. 펀드가입확인서를 이용한 선거펀드 모집에 있어 공직선거법상 문제되는 것은 없는지 사전 점검을 해본 것이라 할 수 있다. 피고인 A이 이 사건 선거펀드 운영을 결정하면서 피고인 B과 위 범행을 공모하였다고 쉽사리 인정하기 어려운 사정에 속한다.
(바) 위 문의와 관련하여 T의 검찰 진술, AT의 원심 증언 및 R의 당심 증언을 종합하면 T이 문의한 당일에는 답변이 이루어지지 않았고 T이 다음날 다시 AT에게 전화로 문의하였던 것으로 보인다. T은 검찰에서 "AA 선거관리위원회에서 '펀드가입확인서를 전단지처럼 뿌리면 안 되고, 우체통에 꽂아 놓아도 안 되며 선거사무실에 오는 사람들에게 받으면 된다'는 취지로 답변하였다", R도 당심 증언에서 "T으로부터 위 내용을 전해 들었다"고 각 진술하였다[AT의 원심 증언, R의 당심 증언에 의하면, 이 사건 선거펀드를 모집하기 전에는 T이 R에게 구두로 선거관리위원회의 답변내용을 보고하였다. T이 AT로부터 다시 내용을 확인한 후 R에게 문자메시지 (증거기록 34쪽)를 보낸 것은 2016. 3.초경으로 당시 R가 선거관리위원회 조사를 받으러 가기 전이었던 것으로 보인다.
AT는 원심 증언에서 "펀드가입확인서를 어떻게 활용할 것인지가 구체적이지 않아서 정확한 답변은 어려웠다. '공직선거법상 예비후보자가 가능한 선거운동방법으로 홍보하고 통상적인 이자율에 따라 펀드 모금하는 것은 가능하다', '별도의 인쇄물로 제작해서 배부하는 경우에는 공직선거법위반이 될 수 있다'고 답변하였다"는 취지로 진술하였다. 그러나 나아가 선거관리위원회가 당시 위 내용 외에 공직선거법상 허용되는 '펀드가입확인서를 통한 선거펀드 모집방법'에 대해 피고인들 또는 피고인 A의 선거사무소 담당자들에게 구체적 지도를 하였다는 사정은 발견하기 어렵다.
(사) 검찰은 '피고인 A이 R로부터 받은 펀드가입확인서의 수량이 5,000매에 이르렀고 이는 이 사건 군수 선거인수의 약 9.57%, 투표인원의 약 15.7%, 피고인 A에게 투표한 인원수의 약 38.3%에 해당한다. 위 수량에 비추어 선거사무소를 방문한 사람들만을 상대로 선거펀드를 모집하고자 한 것으로 보기 어렵다. 피고인 A은 이 사건 선거펀드 운영을 결정함에 있어 공직선거법상 허용되지 않는 방법인 선거사무소 밖에서 펀드가입확인서 배포를 예정하고 있었고 실제 이 사건 선거펀드모집이 그처럼 이루어지고 있음을 충분히 알았을 것'이라고 주장한다.
검사가 제출한 증거들에 의하면 이 사건 펀드가입확인서의 수량이 검찰이 주장하는 것처럼 군수 선거인수, 투표인원 중 일정 비율을 차지하는 상당한 숫자임은 인정할 수 있다. 그러나 위 수량을 인쇄하게 된 경위와 관련하여, AQ과 이 사건 펀드 가입확인서를 인쇄한 R의 당심에서의 각 증언, 피고인들의 각 진술 등에 의하면, ① 이 사건 선거의 법정선거비용인 1억 2,000만원 중 후원회를 통한 모금한도액인 6,000만원을 제외한 나머지 중 5,000만원을 선거펀드로 모금할 계획에 따라 5,000매를 인쇄하기로 정한 것으로 보이는 점, ② AC 후보자의 경우에도 최초 2, 3일간 일부 자원봉사자가 선거사무소 밖에서 펀드가입확인서를 배부하여 선거펀드를 모집하였다가 선거관리위원회의 지적을 받고 선거사무소 안에서만 선거펀드를 모집하였음에도, 펀드가입 확인서의 최종 인쇄물량이 1~20,000매이었다는 점, ③ AQ은 펀드가입확인서 인쇄물량의 기본단위가 있는데다 그 비용도 얼마 안 되어 넉넉하게 1~20,000매를 인쇄하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 펀드가입확인서 수량만으로 공소사실 기재와 같은 이 사건 선거펀드의 모집방법이 예정되어 있어 위 인쇄수량을 결정한 것이라고 보기 어렵다.
(아) 검사가 제출한 피고인들의 통화내역에 의하면, 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 초순경(피고인 A이 1군선거관리위원회에서 이 사건으로 최초 조사를 받음)까지 피고인 A이 피고인 B에게 직접 전화를 걸거나 문자메시지를 보낸 횟수가 33회에 이르는 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 사정들에 비추어 검사가 제출한 나머지 증거들에 다위 통화내역을 보태어 보더라도 피고인 A이 피고인 B과 위 범행을 공모한 사실을 인정하기는 역시 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
2) 공직선거법상 선거운동 해당 여부
3) 소결
피고인 A에 대한 공소사실 중 탈법방법에 의한 문서 배부, 사전선거운동 및 서명·날인운동으로 인한 공직선거법 위반 부분은 성립할 수 없다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인 A의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
나. 자료제출요구 불응 부분
1) 원심의 판단
피고인 A은 원심에서 위 항소이유와 유사한 취지의 내용으로 적법행위의 기대가능성이 없다고 주장하였다. 원심은 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피고인들이 제출을 요구 받은 자료는 이미 배부되고 있던 펀드 가입확인서, 피고인 B의 컴퓨터에 파일 형태로 보관된 펀드 가입자 명단, 펀드 모금에 사용되고 있던 피고인 A의 통장사본 등으로, 제출을 준비하는 데에 많은 시간이 소요된다고 볼 수 없는 점, ② 피고인들로서는 선거관리위원회에 기한 연장을 요구하거나 확보할 수 있는 자료 중 일부라도 제출할 수 있었음에도, 네 번에 걸친 자료제출 요구에 전혀 응하지 않았던 점 등을 들어 피고인의 위 주장을 배척하였다.
2) 당심의 판단
가) 원심이 설시한 위 사정들에다 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 주장하는 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 나) 피고인 A이 지적하는 것처럼 선거관리위원회의 개개의 자료제출요구에 있어 제출시한이 촉박하게 제시되었던 것은 사실로 확인된다.
(1) 그러나 피고인 B 스스로도 2016. 3. 10. 선거관리위원회로부터 자료제출요.구를 받았음을 시인하고 있고, 피고인 A 본인도 선거관리위원회로부터 2016. 3. 11.자 자료제출요구 문서를 수령하였다.
(2) 개개의 자료제출요구 시한은 촉박하였다 하더라도 수차례의 자료제출요구를 전체적으로 하나의 절차로 보았을 때 불합리한 제출시한이라고 보기는 어렵다[참고로 피고인 B이 검찰 수사에서는 자료제출을 요구받은 그 다음날 해당 자료를 모두 제출하였다. 피고인들은 위 기간을 도과하여 I군선거관리위원회가 피고인들을 고발한 2016. 3. 22.까지도 정당한 이유 없이 아무런 자료도 제출하지 않았다.
다) 피고인 A의 변호인은 당심에 이르러 '당시 피고인 B에게 이 사건 선거펀드 모집을 중단하고 관련 자료를 선거관리위원회에 제출하라고 하였고, 피고인 B도 당시 갖고 있는 자료(펀드가입확인서 900장)라도 제출하겠다고 하였으나, 선거관리위원회에서 전체 자료(배포된 펀드가입확인서 외에도 배포되지 않은 것도 포함)를 제출해달라고 요구하는 탓에 자료제출을 하지 못하였다'는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 피고인A이 제출하는 자료만으로는 위 주장 내용을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 피고인 A 변호인의 위 주장도 역시 받아들이기 어렵다.
4. 결론
원심판결은 위에서 살핀 직권 파기 사유가 있고, 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로[피고인 A에 대한 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명·날인운동 부분, 피고인 A과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 다시 판결한다.
[피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결 이유] 범죄 사 실
피고인 A은 H 실시된 I군수 재선거에 J정당 후보자로 출마하여 낙선한 사람이고, 피고인 B은 위 A 선거사무소의 자원봉사자로서 'K'를 관리한 사람이다.
1. 피고인 B의 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명·날인운동
A은 2016. 1.경 R로부터 'K'라는 후보자 펀드 개설을 제안 받고, 위 R가 작성한 A의 성명, 휴대전화번호, 계좌번호 및 '여러분의 힘과 뜻을 모아 H 군수선거를 깨끗하게 치르고 나아가 올바른 정치를 할 수 있도록 참여를 부탁드립니다'라는 문구 등이 기재되어 있는 'K' 가입확인서를 확인하고, 피고인 B에게 위 펀드 모집 및 관리를 부탁하였다. 피고인 B은 A의 부탁을 수락하고, 위 펀드 가입자를 모집하면서 위 펀드가입확인서를 선거구민들에게 배부하여 A이 위 군수 재선거에서 당선되도록 선거구민들에게 A을 홍보하고 지지를 호소하기로 마음먹었다. 피고인 B은 2016. 1. 말경 AU 소재 AS 사무실에서 위 R로부터 동인이 인쇄한 위 'K' 가입확인서 5,000매를 건네받아, 2016. 2. 1.부터 같은 해 3. 8.경까지 AV 소재 경찰서 맞은편 A 선거사무소 등 I군 일대에서 AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, O, BN, BO, S, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, X, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DHH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, AD, DZ, EA, EB, EC, ED, EE, EF, EG, EH, EI, EJ, EK, EL, U, EM, EN, EO, EP, EQ, ER, ES, ET, EU, EV, EW, EX, EY, BP, EZ, FA, W, FB, FC, FD, FE, FF, FG 등 속칭 추천인들에게 '이번에 A 후보가 1군수 선거에 예비후보자로 등록하였는데, 깨끗한 선거와 올바른 정치활동을 위해서 펀드라는 것을 만들었고, 좋은 취지인 것 같으니 주변인들에게 그 펀드에 가입할 수 있도록 권유하여 그 편드에 가입할 수 있도록 해달라'고 요구하면서, 위와 같은 펀드가입확인서를 수십장씩 교부하고, 2016. 2. 1.경부터 2016. 3. 31.경까지 직접 또는 위 추천인들로 하여금 L에 있는 M교회 등 I군 일대에서 EJ, DR, BT, FH, AW, FI, FJ, FK, FL, FM, FN, FO, FP, FQ, FR, FS, FT, FU, FV, FW, FX, FY, FZ, GA, GB, GC, GD, GE, GF 등 군민 1,453명으로부터 위 펀드가입확인서에 그 성명, 성별, 연령, 휴대전화번호, 주소 등을 기재 받고 서명이나 날인을 받게 하였다. 이로써 피고인 B은 탈법방법에 의하여 문서를 배부함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받았다.
2. 피고인들의 선거관리위원회의 자료제출요구 불응각급선거관리위원회 위원 · 직원은 선거범죄에 관하여 그 범죄의 혐의가 있다고 인정되거나, 후보자 · 예비후보자 · 선거사무장 선거연락소장 또는 선거사무원이 제기한 그 범죄의 혐의가 있다는 소명이 이유 있다고 인정되는 경우에는 관계인에 대하여 관련서류 기타 조사에 필요한 자료의 제출을 요구할 수 있고, 누구든지 자료의 제출을 요구받은 자는 이에 응하여야 한다.
I군선거관리위원회는 2016. 3. 10.경 AV 소재 경찰서 맞은편 피고인 A 선거사무소에 수신자를 군수재선거 A 예비후보자'로 하여 'H 실시하는 군수재선거와 관련하여 선거법위반여부를 확인 · 조사하기 위하여 2016. 3. 10. 14:00경까지 K 가입확인서, K가입자 현황, 펀드가입 통장 사본 및 그 관련 자료를 제출해 달라는 취지의 요구를 문서로써 하고, 2016. 3. 10.경 같은 선거사무소에 방문한 선거관리위원회 직원들을 통하여 구두로 피고인 B에게 같은 요구를 하고, 2016. 3. 11.경에 문서로써 같은 내용의 자료를 2016. 3. 11. 18:00경까지 제출해 달라는 취지의 자료제출 요구를 문서로써 하고, 2016. 3. 12.경에는 같은 자료를 2016. 3. 13. 18:00경까지 제출해 달라는 취지의 자료 제출요구를 문서로써 하고, 2016. 3. 15.경에는 같은 자료를 2016. 3. 17. 18:00경까지 제출해 달라는 취지의 자료제출요구를 문서로써 하였다. 피고인 A의 선거사무소 회계책임자 GG는 2016. 3. 11.자 위 자료제출 요구 문서를 수령하고, 피고인 A 또한 2016. 3. 11.자 위 자료제출 문서를 수령하고, 피고인 A은 2016. 3. 12.자 위 자료 제출 문서를 수령하고, 피고인 A의 선거사무소 실장 U은 2016. 3. 15.자 위 자료제출 문서를 수령하였다.
그러나 피고인 A, B은 물론 위 선거사무소 관계자 그 누구도 위와 관련된 자료를 전혀 제출하지 아니하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 선거관리위원회의 자료 제출 요구에 응하지 아니하였다.
3. 피고인 A의 호별방문
누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없다.
그럼에도 불구하고 피고인 A은 2016, 4. 8. 09:30부터 10:40경 사이에 N에 있는 군청 본관 3층에 있는 투자정책과, 농업지원과 사무실, 본관 2층에 있는 행정과 사무실, 기획감사실, 군수 비서실, 서관 2층에 있는 의회사무과 사무실, 전문위원실, 서관 1층에 있는 재난안전대책 상황실, 안전건설과 사무실, 본관 1층에 있는 세정과, 환경위생과 사무실을 순서대로 방문하여 그곳에 근무하고 있던 1군청 소속 공무원들과 악수를 하면서 군수 재선거에서 당선되도록 도와달라고 지지를 호소하고 명함을 배부하였다. 이로써 피고인 A은 선거운동을 위하여 군청 사무실 11곳을 호별로 방문하였다.
증거의 요지
「판시 제1항 기재 범죄사실」
1. 피고인 B의 원심 및 당심 일부 법정진술
1. 원심 증인 0, P, Q의 각 법정진술
1. R, S, T에 대한 각 검찰 진술조서
1. U, V, W에 대한 각 1군 선거관리위원회의 문답서서
1. 농협 회신 계좌거래 내역서(증거순번 26)
1. 압수조서(증거순번 33) 1. 도위원회 전화방문 질의답변 내용(증거순번 11)
1. 각 펀드가입자 명단(증거순번 35, 36), 추천인 명단 2매(증거순번 40) 1. X 통화녹음 파일CD, V 통화녹음 파일 CD 1개, 각 전화통화 녹음 CD(증거순번 56, 59, 62)
1. 각 압수물 사진(증거순번 49, 50)
판시 제2항 기재 범죄사실」
1. 피고인들의 원심 및 당심 일부 법정진술
1. 원심 증인 Q의 법정진술
1. 자료제출요구공문 사본 및 수령증 각 4부(증거순번 10)
1. 수사보고(B 명의 임의제출 확인서 등 첨부관련)
판시 제3항 기재 범죄사실」
1. 피고인 A의 당심 법정진술
1. Y, Z 작성의 각 확인서
1. I군청 CCTV 영상 사진 및 CD(증거순번 70, 71) 법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
○ 피고인 A: 공직선거법 제256조 제5항 제12호, 제272조의2 제3항, 형법 제30조 (자료제출요구 불응의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1 항(호별방문의 점)
○ 피고인 B: 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서 배부의 점, 포괄하여), 공직선거법 제255조 제1항 제18호, 제107조(선거운동을 위한 서명·날인의 점, 포괄하여), 공직선거법 제254조 제2항(사전선거운동의 점, 포괄하여), 공직선거법 제256조 제5항 제12호, 제272조의2 제3항, 형법 제30조(자료제출요구 불응의 점, 포괄하여)
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
○ 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 더 무거운 호별 방문으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)]
○ 피고인 B: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 선거운동을 위한 서명·날인으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중(위 두죄의 다액을 합산한 범위 내에서)]
1. 노역장 유치
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유
1. 피고인 A
가. 법률상 처단형의 범위: 800만 원 이하의 벌금
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 호별방문으로 인한 공직선거법위반죄
[유형의 결정] 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 제2유형 (선거운동방법 위반)
[특별양형인자] 감경요소[선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우(호별방문한 세대수가 극히 적은 경우)]
[권고영역의 결정] 감경영역
[권고형의 범위] 50만 원~90만 원
피고인이 누구보다 공직선거법을 준수해야 할 공직선거 후보자인 점, 공정한 선거를 위해 부여된 선거관리위원회의 조사권 발동에 정당한 이유 없이 불응하였던 점, 선거일이 얼마 남지 않은 시점에 군청 사무실 11곳을 방문하여 지지를 호소하였던 점 등은 불리한 정상이다.
다만 피고인이 대체적인 사실관계 자체는 다투지 않는데다 호별방문의 범행에 대하여는 수사기관에서부터 이를 자백하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 이 사건 선거에서 낙선하여 이 사건 범행이 선거결과에 미친 영향은 크지 않았던 것으로 보이는 점, 이 사건 범행이 피고인의 공직선거법에 대한 이해부족이나 후보자로서 선거운동 중에 이 사건 선거편드 운영을 직접 꼼꼼히 챙기지 못한 것에서 비롯되었다고 볼 여지도 있는 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점 등은 유리한 사정이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 B
가. 법률상 처단형의 범위: 800만 원 이하의 벌금
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위(아래 각 공직선거법위반죄가 상상적 경합 관계에 있어 양형기준이 적용되지 아니하나, 일응의 양형기준을 참고하기로 한다)
(1) 탈법방법에 의한 문서 배부로 인한 공직선거법 위반죄
[유형의 결정] 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반)
[권고영역의 결정] 기본영역
[권고형의 범위] 70만 원~200만 원
(2) 선거운동을 위한 서명·날인 행위로 인한 공직선거법위반죄
[유형의 결정] 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 제2유형(선거운동방법 위반)
[권고영역의 결정] 기본영역
[ [권고형의 범위] 70만 원~200만 원
(3) 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄
[유형의 결정] 선거운동기간 위반 부정선거운동 > 제1유형 (선거운동기간 위반)
[권고영역의 결정] 기본영역
[권고형의 범위] 70만 원~150만 원
(4) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 70만 원 이상[자료제출요구 불응으로 인한 공직선거법위반죄에는 양형기준이 설정되어 있지 아니하므로, 위 권고형의 하한만 고려한다]
다. 선고형의 결정: 벌금 80만 원
피고인이 이 사건 선거펀드 모집 및 운영의 담당자로서 선거운동기간 전에 상당기간 다수의 선거구민들을 상대로 공직선거법상 허용되지 아니하는 방법으로 선거운동을 한 점, 공정한 선거를 위해 부여된 선거관리위원회의 조사권 발동에 정당한 이유 없이 불응한 점 등은 불리한 사정이다.
다만 피고인이 대체적인 사실관계 자체는 자백하고 있는 점, 피고인 A이 낙선하여 이 사건 범행이 선거결과에 미친 영향은 크지 않았던 것으로 보이는 점, 당시 선거관리위원회로부터 공직선거법상 선거편드의 구체적 모집방법에 관한 명확한 기준과 가이 드라인이 적시에 제시되었다고 보기 어려운 점, 이 사건 범행이 피고인의 공직선거법에 대한 이해부족에서 비롯된 측면도 있는 점, 선거관리위원회의 조사를 받은 후 선거펀드 모집을 중단하였고, 모집한 자금도 이 사건 선거에 사용되지 않았던 것으로 보이는 점, 피고인에게 동종전과가 없는 점 등은 유리한 사정이다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분 [피고인 A의 탈법방법에 의한 문서 배부, 사전선거운동 및 서명 날인운동으로 인한 각 공직선거법위반의 점]
1. 공소사실의 요지
피고인 A은 2016. 1.경 R로부터 'K'라는 후보자 펀드 개설을 제안 받고, 위 R가 작성한 피고인 A의 성명, 휴대전화번호, 계좌번호 및 '여러분의 힘과 뜻을 모아 H 군수선거를 깨끗하게 치르고 나아가 올바른 정치를 할 수 있도록 참여를 부탁드립니다'라는 문구 등이 기재되어 있는 'K' 가입확인서를 확인하고, B에게 위 펀드 모집 및 관리를 부탁하고, B은 피고인 A의 부탁을 수락하여, 피고인 A과 B은 위 펀드 가입자를 모집하면서 위 펀드가입확인서를 선거구민들에게 배부하여 피고인 A이 위 군수 재선거에서 당선되도록 선거구민들에게 피고인 A을 홍보하고 지지를 호소하기로 공모하였다. B은 2016. 1. 말경 AU 소재 AS 사무실에서 위 R로부터 동인이 인쇄한 위 'K' 가입확 인서 5,000매를 건네받아, 2016. 2. 1.부터 같은 해 3. 8.경까지 AV 소재 경찰서 맞은편 피고인 A 선거사무소 등 1군 일대에서 AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH, BI, BJ, BK, BL, BM, O, BN, BO, S, BP, BQ, BR, BS, BT, BU, BV, X, BW, BX, BY, BZ, CA, CB, CC, CD, CE, CF, CG, CH, CI, CJ, CK, CL, CM, CN, CO, CP, CQ, CR, CS, CT, CU, CV, CW, CX, CY, CZ, DA, DB, DC, DD, DE, DF, DG, DH, DI, DJ, DK, DL, DM, DN, DO, DP, DQ, DR, DS, DT, DU, DV, DW, DX, DY, AD, DZ, EA, EB, EC, ED, EE, EF, EG, EH, EI, EJ, EK, EL, U, EM, EN, EO, EP, EQ, ER, ES, ET, EU, EV, EW, EX, EY, BP, EZ, FA, W, FB, FC, FD, FE, FF, FG 등 속칭 추천인들에게 '이번에 A 후보가 군수 선거에 예비후보자로 등록하였는데, 깨끗한 선거와 올바른 정치활동을 위해서 편드라는 것을 만들었고, 좋은 취지인 것 같으니 주변인들에게 그 펀드에 가입할 수 있도록 권유하여 그 편드에 가입할 수 있도록 해달라'고 요구하면서, 위와 같은 펀드 가입확인서를 수십장씩 교부하고, 2016. 2. 1.경부터 2016. 3. 31.경까지 직접 또는 위 추천인들로 하여금 L에 있는 M교회 등 1군 일대에서 EJ, DR, BT, FH, AW, FI, FJ, FK, FL, FM, FN, FO, FP, FQ, FR, FS, FT, FU, FV, FW, FX, FY, FZ, GA, GB, GC, GD, GE , GF 등 군민 1,453명으로부터 위 펀드가입확인서에 그 성명, 성별, 연령 ,휴대전화번호, 주소 등을 기재 받고 서명이나 날인을 받게 하였다. 이로써 피고인 A은 B과 공모하여 탈법방법에 의하여 문서를 배부함과 동시에 선거운동기간 전에 선거운동을 하고, 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받았다.
2. 판단
위 제3항의 가. 1)에서 살펴본 것처럼, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 공소사실 기재와 같이 피고인 A이 B과 탈법방법에 의한 문서배부, 사전선거운동 및 서명 날인 운동으로 인한 각 공직선거법위반의 범행을 공모한 후 B에게 이를 지시하거나 보고받 았다고는 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 그에 대한 고의도 인정할 수 없다.
위 각 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 위 무죄부분에 관한 판결의 요지를 공시한다.
판사
재판장판사이동근
판사박준범
판사김홍섭