원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 벌금 100만 원으로 정한다.

피고인이 벌금을...

1. 항소의 이유

가. 법리 오해 피고인은 식품 위생법에 따른 영업신고의 요건을 갖추었는데, 다만 음식점 건물이 건축법을 위반한 무허가 건물이라는 이유로 영업신고가 수리되지 않았다.

식품 위생법에 따른 영업신고의 성격을 고려할 때, 행정 관청의 이러한 신고 수리 거부는 부당하며 피고 인의 음식점 영업은 정당행위에 해당한다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 대한 판단 식품 위생법과 건축법은 그 입법 목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어 식품 접객업에 관하여 식품 위생법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고

는 해석되지 않는다.

그러므로 식품 위생법에 따른 식품 접객업( 일반 음식점 영업) 의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결 등 참조). 피고인의 법리 오해 주장은 받아들이지 않는다.

나. 직권 판단 피고인의 양형 부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 피고인에 대한 공소사실 중 ‘2016. 7. 19. 경부터 2016. 11. 22. 경까지’ 부분을 ‘2016. 7. 19. 경부터 2017. 11. 13.’ 로 고치는 공소장변경을 신청하였다.

이 법원이 공소장변경을 허가함으로써 심판대상이 달라졌다.

3. 결론 원심판결에는 공소장변경으로 인한 직권 파기 사유가 생겼다.

형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 ‘2016....