2008노5026 가. 사기

나. 위증

다. 위증교사

1. 가. 나. A1 (64년생, 남)

2. 가. 다. A2(48년생, 남)

피고인들

이효진

변호사 이찬효(피고인 A1을 위한 국선)

변호사 송대진(피고인 A2를 위한 국선)

부산지방법원 2008. 12. 19. 선고 2008고단5107 판결

2009. 7. 16.

원심판결을 파기한다.

피고인 A1을 벌금 2,000,000원에, 피고인 A2를 벌금 4,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.

피고인 A2에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점은 각 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 Al 피고인이 피고인 A2의 부탁을 받아 피고인 A2가 C1을 상대로 제기한 민사소송에서 위증을 한 부분에 관하여는 잘못을 시인하고 깊이 반성하고 있는 점, 그러나 피고인이 위증을 통해 피고인 A2로부터 어떠한 금전적 대가를 받거나 경제적 이익을 취득한 것은 전혀 없고, 피고인 A2가 제기한 위와 같은 민사소송에 관하여 사전에 모의한 사실도 없는 점 등을 감안하면, 원심의 양형(징역 4월, 집행유예 1년)은 지나치게 무거워서 부당하다.

나. 피고인 A2

(1) 사실오인

피고인은 C1 소유의 무허가 건물로 인하여 재산적 피해를 입었기 때문에 민사소송을 제기하여 정당한 손해배상을 받은 것일 뿐 이를 두고 소송사기라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 A1에게 위증을 교사한 사실이 없는데도, 원심이 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.

(2) 양형부당

설령 이 사건 각 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 양형(징역 8월에, 집행유예 2년)은 지나치게 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점에 대하여(피고인 A2에 대하여는 항소이유에 관하여 판단함과 동시에 피고인 Al에 대하여는 직권으로 판단한다)

(1) 공소사실의 요지

피고인 A2는 자신 소유의 주택인 부산 부산진구 개금동 -에 인접한 같은 동-□ 토지 및 주택 소유자인 피해자 C1이 2005년 6월경 위 □-□ 토지에 높이 1.75미터, 너비 3.2미터 규모의 무허가 단층건물을 증축하여 사용하고 있으므로 일조권 침해 등으로 인하여 피고인 소유 주택의 일부 방을 임대할 수 없다는 이유로 2005. 8. 11. C1을 상대로 부산지방법원에 손해배상소송을 제기하였다. 피고인 A2는 2006년 11월경 위 손해배상소송 진행 중 일조권 침해로 인한 임대료 손해의 입증이 곤란해지자 부동산공인중개사무실 직원인 피고인 A1과 C1의 위 무허가 증축 건물로 인하여 피고인 A2 소유의 위 - 주택의 가치가 하락하여 당초의 시가로는 매매가 불가능하게 되었으므로 가치 하락에 대한 손해배상금을 지급하라는 취지로 청구취지를 변경하여 허위의 주장과 입증을 하기로 공모하였다. 피고인 A2는 2006. 11. 22.경 위 법원에 '매매불능으로 인한 손해금 3,000만원을 지급하라'는 내용으로 청구취지를 변경하고, 같은 달 28.경 임의로 ‘분석결과 원고의 부동산매매는 담장을 원상복구 하든지 아니면 5,000만 원 이상 손해를 봐야만 매매계약이 될 수 있다는 것을 진술합니다'라는 내용이 포함된 피고인 Al 명의의 진술서를 작성한 후 피고인 A1로부터 날인을 받아 위 법원에 증거로 제출하였고, 피고인 A1은 같은 해 12. 22. 법원에 증인으로 출석하여 '매수하려고 온 사람들이 3명 정도 되는데 피고측이 증축한 담장 때문에 5,000만 원 이상 땅값을 공제해주어야 한다고 하여 매매가 이루어지지 않았습니다'라고 증언하였다. 또한 피고인 A2는 계속하여 2007. 6. 23. '2005년 11월과 2006년 9월 2번의 매매계약서를 작성하고도 매도인과 매수인 쌍방이 이 문제를 두고 합의를 보지 못해 계약이 해약된 사실이 있습니다'라는 내용의 피고인 A1 명의 진술서를 작성하여 AI로부터 날인을 받아 위 법원에 증거로 제출하였다.

그러나 사실 피고인 A2로부터 위 - 주택의 매도를 위임받은 피고인 A1을 찾아온 매수희망자들은 위 주택의 진입로가 협소하여 매수가치가 없다는 이유로 매수를 하지 않았을 뿐 C1의 무허가 증축을 이유로 5,000만 원 이상 매수가격을 낮추어달라고한 적이 없으며, 이로 인하여 매매계약서까지 작성하였다가 해약된 적도 없었다.

피고인들은 위와 같이 법원을 속여 2007. 2. 9. 법원으로부터 ‘C1은 A2에게 2,000만 원을 지급하라'는 내용의 판결을 선고받고, 2008. 2. 15. C1이 제기한 항소가 각하되었으며 같은 해 3. 14. 위 판결이 확정되었다.

(2) 원심의 판단

원심은 판시 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(3) 당심의 판단

소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 등 참조). 그리고 소송사기가 성립하기 위해서는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 A2가 피해자 C1을 상대로 제기한 손해배상소송(부산지방법원 2005가단80062호)은 C1이 증축한 무허가 단층 건물(이하 '이 사건 증축건물'이라 한다)이 피고인 A2 소유의 인접 토지 일부를 침범하였고, 피고인 A2 소유의 주택에 일조권 등의 침해를 야기하여 피고인 A2 소유의 토지 및 건물의 시가가 하락하였다는 이유로 그 손해의 배상을 구하는 것이었던 점, ② 실제로 C1은 피고인 A2 소유의 부동산과의 경계로부터 적정한 이격거리(민법 제242조 제1항에 의하면 건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 0.5m 이상의 거리를 두어야 한다)를 두지 않고 경계선상에 설치되어 있던 담장을 벽으로 삼아 이 사건 증축건물을 신축하여 피고인 A2 소유의 토지 및 건물에 일조권 침해 등의 손해를 야기하였던 것으로 보일 뿐만 아니라 이 사건 증축건물은 관할관청의 허가도 받지 않은 무허가 건물로서 부산진구청으로부터 두 차례에 걸쳐 철거명령을 받았고, C1이 철거명령을 이행하지 아니하자 이행강제금과 벌금까지 부과되었던 점, ③ 실제 위 손해배상소송과 관련하여, 부산지방법원은 2007. 2. 9. 'C1이 피고인 A2의 부동산과 C1의 부동산의 경계로부터 0.5m 이상의 거리를 두지 않고 경계선상에 설치되어 있던 담장을 벽으로 삼아 이 사건 증축건물을 신축하여 피고인 A2의 건물에 햇볕이 잘 들지 않고, 통풍이 잘 되지 않으며, 그 증축건물 중 처마 일부와 C1의 하수도배관 및 보일러 굴뚝이 피고인 A2의 토지를 침범함으로 인하여 피고인 A2의 부동산 시가가 2,000만 원 상당 하락하였다'는 이유로 C1로 하여금 피고인A2에게 2,000만 원의 배상을 명하는 판결을 선고하였는데, 그 후 C1이 항소기간을 도과하여 항소를 제기한 탓에 C1의 항소는 2008. 2. 15. 각하된 것인 점, ④ 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 피고인 A2의 부동산에 대한 매매가 이 사건 증축건물의 존재로 인하여 성사되지 못하거나 해약된 사실이 있다는 취지의 피고인 A1 명의의 각 진술서나 아래에서 보는 바와 같은 피고인 A1의 위증 부분이 없다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 이 사건 증축건물에 행정관청의 철거명령이 발령되거나 이행강제금 내지 벌금이 부과된 경위와 위 판결내용에 의하면 C1의 이 사건 증축건물이 피고인 A2에 대해 끼치는 손해에 대하여 배상책임이 인정될 수 있었던 것으로 판단되는 점, 6) 위 손해배상소송에서 피고인 A1에 대한 증인신문기일(2006. 12. 22.)에 'C1의 증축 담장으로 인해서 이 사건 부동산의 가치가 어느 정도 하락되는가요'라는 판사의 질문에, 피고인 A1이 '매수인이 새로 빌라를 신축할 때 가치하락분은 3,000만 원에서 5,000만 원 정도로 현재 상태로 봐서는 최하 2,000만 원 이상의 가치하락이 발생하였다고 판단됩 니다'라는 답변을 하였는바, 위와 같은 피고인 A1의 증언은 위 판결에서 인정한 손해배상의 액수에 영향을 미친 것으로 보이기는 하나, 위 증언은 부동산중개업에 오랜 기간 종사하여 온 피고인 A1의 개인적인 평가 내지 가치판단에 기초하여 이 사건 증축건물의 존재로 인한 피고인 A2의 부동산의 가치하락분에 대한 의견을 진술한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 기억에 반하여 허위의 사실을 증언한 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 비록 아래에서 보는 바와 같이 피고인 A1이 피고인 A2의 부탁을 받아 피고인 A2의 부동산 매매계약 체결 여부에 관한 허위 증언을 한 바가 있다고 하더라도, 이 사건 증축건물로 인하여 피고인 A2의 C1에 대한 손해배상채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망하여 손해배상판결을 받았다고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원심이 피고인들의 소송사기의 점에 대하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 소송사기로 인한 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다.고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

나. 이 사건 공소사실 중 피고인 A2의 위증교사의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 실제 피고인 A2 소유의 토지 및 건물에 관한 매매가 결렬된 데에는 이 사건 증축건물이 문제가 된 것이 아니라 A2 소유의 부동산을 매수한 다음 건물 철거 후 빌라를 건축하려는 매수희망자들이 공사를 하기 위한 진입로가 없을 뿐만 아니라 주변 건물이 밀집하여 신축 빌라와 주변 건물 사이에 일조권에 관한 다툼이 예상되는 등의 이유 때문이었던 점, ② 피고인 A1은 당초 자신의 위증사실을 부인하다가 검찰 제3회 피신조서 작성 당시 자신의 위증 범행을 시인하면서 피고인 A2 소유의 토지 및 건물에 관한 매수희망자들이 이 사건 증축건물을 문제 삼으며 5,000만 원 이상을 깎자고 이야기한 사실도 없을 뿐만 아니라 피고인 A2 소유의 토지 및 건물의 매매에는 이 사건 증축건물보다 그 진입로 문제나 공사현장 문제가 더 근본적인 문제임에도 피고인 A2가 미리 작성하여 온 진술서에 이미 날인을 해준 상태라서 피고인 A2의 위증 부탁을 거절하기 어려웠다는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 또한 이 사건 증축건물로 인하여 피고인 A2 소유의 토지 및 건물에 관한 매매계약이 2차례나 해약되었고, 위 증축건물을 철거하지 않으면 5,000만 원 이상의 손해가 발생한다는 취지로 기재되어 있는 위 진술서의 내용은 위와 같은 피고인 A1의 진술 내용 등에 비추어 사실이 아닐 뿐만 아니라, 위 진술서의 내용을 피고인 A2가 미리 작성하여 두고 명의자인 피고인 A1로부터 날인만 받았다는 점에서 피고인 A2가 피고인 A1에게 위 진술서의 내용대로 증언을 해달라고 부탁하였을 가능성이 높은 점 등을 감안하면, 피고인 A2의 위증교사에 관한 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이점에 관한 피고인 A2의 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 하기에 앞서, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점에 관하여 피고인 A1에 대하여는 직권으로, 피고인 A2에 대하여는 그 항소이유를 받아들여, 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 A2의 위증교사 및 피고인 A1의 위증에 관한 범죄사실은 원심 판시 범죄사실 제2, 3항 기재와 같고, 증거의 요지는 ‘각 소송기록 사본을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인 Al : 형법 제152조 제1항(위증의 점) 피고인 A2 : 형법 제152조 제1항, 제31조 제1항(위증교사의 점)

1. 형의 선택

각 벌금형 선택(아래와 같은 양형이유를 참작함)

1. 노역장유치

각 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입

피고인 A2 : 형법 제57조

1. 가납명령

각 형사소송법 제334조 제1항 피고인들에 대한 양형이유

살피건대, 비록 피고인들이 위증을 교사하거나 위증을 실행한 사실은 엄히 처벌해야 마땅하나, 피고인들이 모두 초범이고, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 소송사기의 점에 관하여 앞서 본 바와 같은 이유로 무죄를 선고하는 점, 피고인 A1은 자신의 위증 범행을 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점(다만, 피고인 A1이 제3회 검찰 피신조서 작성 당시인 2008. 9. 3.에 이르러 자신의 위증 범행 일체를 자백하고 선처를 구하고 있으나, 기록에 의하면, 피고인 A1이 위증을 한 당해 사건(부산지방법원 2005가단80062호)은 2007. 2. 9. 원고 일부승소 판결이 선고되고 2007. 4. 27.에 확정되었으므로 피고인 A1의 위 자백을 필요적으로 고려하여 피고인 A1의 형을 감면할 것은 아니다} 등 그밖에 이 사건 범행에 이르게 된 동기나 경위, 범행 전후의 정황, 피고인들의 범행 가담 정도, 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하여, 피고인들에 대하여 주문 기재와 같은 각 벌금형을 선고한다.

피고인들에 대한 무죄부분 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점의 요지는, 제2의 가, (1)항 기재와 같은바, 위 부분 공소사실은 위 제2의 가, (3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사박연욱

판사정영호

판사김연주