2008노2846 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)

[인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)]

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)

다. 마약류관리에관한법률위반(향정)

1.가.나.A1(81년생.남)

2.가.나.다. A2 (67년생. 남)

3.가.A3(72년생.남)

피고인들 및 검사(이유 무죄부분)

한동훈

변호사 예인수(피고인 A1, A3을 위한 국선)

법무법인 서면 담당변호사 이덕욱(피고인 A2를 위하여)

부산지방법원 동부지원 2008. 7. 28. 선고 2008고단430, 669(병

합) 판결

2008. 10. 16.

원심판결을 파기한다.

피고인 A1을 징역 1년에, 피고인 A2를 징역 1년 6월에, 피고인 A3을 징역 10월에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수로 피고인 A1에 대하여는 103일, 피고인 A2, A3에 대하여는 97일을 위 형에 각 산입한다.

다만, 피고인 A3에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 A2에 대한 공소사실 중 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관한 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 주장

(1) 피고인 A2의 주장(원심 판시 필로폰 투약의 점) 피고인 A2가 그 판시 기재와 같이 2006. 12.경부터 2007. 3. 9.까지 사이에 평택시 등지에서 필로폰 0.03g을 투약한 사실이 없음에도 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 검사의 주장(이유무죄 부분)

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정하고 있는 '다중'은 단체 아닌 다수인의 모임을 말하는 것으로서 어떤 집단이나 조직의 힘을 배경으로 하는 경우 불과 수명만이 모인 경우라도 구체적 상황에서 사람의 의사를 제압하기에 족한 때에는 성립되는 것인바(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1910 판결 등 참조), 피해자 V1과 원심 증인 W는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A2의 연락을 받고 나타난 6~8명의 남자들이 피고인 A2로부터 "이놈을 죽여버려라"는 말을 듣고 피해자 V1을 폭행하였고, 피고인 A2가 피해자 V1이 입원해 있는 병원에 찾아왔을 때에도 7-8명의 남자들이 검은색 정장을 입고 와 피고인 A2에게 "예, 형님"이라고 하면서 90도로 허리를 굽혀 인사하였다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해) 공소사실은 충분히 유죄로 인정됨에도 원심이 이 사건 공동상해 범행이 단체나 다중의 위력을 행사한 경우에 해당한다.고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니,

원심판결 중 이유 무죄부분은 단체 또는 다중의 위력에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심신장애 주장(피고인 A2의 원심 판시 공동상해의 점) 피고인 A2는 당시 술에 만취되어 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었고 이는 벌하지 아니하거나 형을 감경할 사유인데도 원심이 이를 간과하였으니 원심판결에는 심신상실 또는 심신미약에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 양형부당 주장(피고인들)

(1) 피고인 A2 피고인 A2가 포장마차, 대리운전업에 종사하면서 성실하게 살아왔고, 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 피고인 A2에 대한 원심의 형량(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

(2) 피고인 A1, A3 피고인 A1, A3에 대한 원심의 각 형량(피고인 Al : 징역 2년, 피고인 A3 : 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

(1) 피고인 A2의 주장(원심 판시 필로폰 투약의 점)에 대하여 직권으로 보건대, 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정 요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하는바(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 등 참조), 이는 마약류취급자가 아니면서도 마약류를 투약하였음을 내용으로 하는 마약류관리에 관한법률위반죄의 공소사실에 관한 기재에 있어서도 마찬가지이다. 피고인 A2에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실은 "피고인 A2가 마약류 취급자가 아님에도, 2006. 12.경부터 2007. 3. 9.경까지 사이에 평택시 등지에서 필로폰 약 0.03g을 음료에 타서 마시는 등의 방법으로 이를 투약하였다"는 것인바, 필로폰 투약시기에 관한 위와 같은 기재만으로 피고인 A2의 방어권의 행사에 지장을 초래할 위험성이 크고, 단기간 내에 반복되는 공소 범죄사실의 특성에 비추어 볼 때 위 투약시기로 기재된 위 기간 내에 복수의 투약가능성이 농후하여 심판대상이 한정되었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 투약량이나 투약방법 또한 투약자들이 일반적으로 사용하는 1회의 투약량이나 투약방법에 지나지 않은 것을 막연하게 기재한 것에 불과하다. 따라서 위와 같은 공소사실의 기재는 특정한 구체적 사실의 기재에 해당한다.고 볼 수 없어 형사소송법 제254조 제4항에 정해진 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다.

따라서 원심은 피고인 A2에 대한 필로폰 투약의 점을 유죄로 인정하고 이 부분이 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으니 결국 원심판결 중 피고인 A2에 대한 부분은 양형부당 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 그 전부가 파기를 면할 수 없게 되었다(다만 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 A2의 심신장애 주장은 여전히 이 법원의 심판 대상이 되므로 이에 관하여는 아래와 같이 판단한다).

(2) 검사의 주장(이유무죄 부분)에 대하여

원심은, 피고인들이 이모, 서모, 약 4명의 성명불상자들과 공동하여 원심 판시 제2항 기재 일시 장소에서 단체 또는 다중의 위력으로써 그 판시와 같이 피해자 V2, V1을 주먹과 발로 때리는 등 하여 피해자 V1에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측안 와골절 등의 상해, 피해자 V2에게 치료일수 불상의 안면부 타박상 등을 각 가하였다는 공소사실에 대하여, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '다중'이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 집합을 말하는 것으로, 이는 결국 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미한다 할 것이고, 다중의 '위력'이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기 족한 세력을 지칭하는 것으로서, 그 인원수가 다수에 해당하는가는 행위 당시의 여러 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이며, 이 경우 상대방의 의사가 현실적으로 제압 될 것을 요하지는 않는다고 할 것이지만, 상대방의 의사를 제압할 만한 세력을 인식시킬 정도는 되어야 하는 것인바(대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도174 판결 등 참조), 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 범행은 최초 피고인A2 와 피해자 V2가 서로 우발적인 시비에 의하여 저질러진 것으로 조직폭력단체 간의 조직적인 이해관계가 관련되어 저질러진 것이 아닌 점, ② 이 사건 범행은 먼저 피고인 A2와 피해자 V2가 우발적으로 싸웠던 것이 발단이 되어 당시 주위에 있던 피고인A1, A3이 합세하여 피해자 V2를 때려 피해자 V2의 폭행은 일단락되었고, 그 후 피해자 V2의 구호요청을 받고 온 피해자 V1과 피고인들이 싸움이 되었고 연이어 피고인들측의 일행이 이에 가담한 것으로서 피해자들을 때린 경위나 순서, 피고인들 및 그 일행이 범행에 가담하게 된 경위 등이 순간적이고 우발적인 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 범행 당시 피고인들과 싸움에 가담한 피고인들의 일행이 이모, 서모 등을 포함하여 약 6명 정도라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 그들이 이 사건 범행에 직접적으로 가담하였다고 단정할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 상해의 범행이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '단체나 다중의 위력'을 행사한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

나. 심신장애 주장(피고인 A2의 원심 판시 공동상해의 점)에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정하는 피고인 A2에 대한 이 사건 공동상해 범행의 내용, 범행을 전후한 피고인 A2의 언동, 범행 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인 A2가 이 사건 공동상해 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니한다.

다. 양형부당 주장(피고인 A1, A3)에 대하여

(1) 피고인 A1에 대하여

피고인 A1이 원심 판시 첫머리 기재 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간 · 공동상해)죄로 인한 누범기간 중에 있음에도 자숙하지 아니하고 피고인 A2와 공동하여 피해자 V박에게 "때려죽여 버린다"고 말하면서 주먹으로 피해자 V박의 얼굴을 때릴 듯한 행동을 하거나 피고인 A2, A3 등과 공동하여 양 손바닥으로 피해자 V2의 얼굴을 수회 때리고 주먹으로 피해자 V1의 얼굴과 배를 수회 때려 피해자 V2에게 치료일수 불상의 안면부 타박상 등, 피해자 V1에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측안와골절 등의 상해를 가하였으므로 그 죄질이 가볍지 아니하나, 다른 한편, 피고인 A1이 당심에서 피해자 V2와 합의하였고, 이 사건 공동협박 및 공동상해 범행의 주범인 피고인 A2가 피해자들과 모두 합의함으로써 피고인 AI도 나머지 피해자들과 합의한 것으로 볼 수 있는 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하면, 원심이 피고인A1에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

(2) 피고인 A3에 대하여

피고인 A3이 폭력행위로 2회 처벌받은 전력이 있지만 모두 벌금형에 그쳤고, 이 사건 공동상해 범행에 가담한 정도도 피해자 V2의 뒤에서 허리춤을 잡아 도망가지 못하도록 하거나 피해자 V2의 연락을 받고 나타난 피해자 V1의 얼굴과 옆구리를 주먹으로 수회 때리고 발로 얼굴, 옆구리, 다리를 걷어찬 것으로서 비교적 가벼우며, 그 잘못을 깊이 반성하면서 피해자 V1과 원만히 합의하였고, 피해자 V2에 대하여는 피고인A2의 합의를 이익으로 원용할 수 있는 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하면, 원심이 피고인 A3에게 실형을 선고한 것은 그 형이 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

3. 결론

그렇다면 피고인 A1, A3의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 A2에 대한 부분은 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(검사의 이유무죄 부분에 대한 항소는 이유 없으나, 원심판결을 파기하므로 주문에서는 따로 설시하지 아니한다).

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실과 증거의 요지 중 2008 고단669 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인들 : 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 A2, Al : 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제283조 제1항(공동협박의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중(피고인 A1)

형법 제35조

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 A1에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서)

1. 미결구금일수의 산입

각 형법 제57조

1. 집행유예(피고인 A3)

형법 제62조 제1항(위 파기 사유에서 본 정상 등 참작) 피고인 A2의 양형이유

피고인 A2가 원심 판시 첫머리 기재 필로폰 범죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 그로 인한 유예기간 중에 자숙하지 아니하고 대리운전 사업을 하던 중 이전

부터 대리운전 사업을 하고 있던 피해자 V박을 위협하여 동업을 하거나 가격을 담합하기 위하여 피고인 A1에게 피해자 V박을 데려오도록 지시한 후 피고인 A1과 공동하여 피해자 V박을 협박하고, 피해자 V2가 차를 태워달라고 하면서 버릇없이 말하였다.는 이유로 피고인 A1, A3 등과 공동하여 양 손바닥으로 피해자 V2의 얼굴을 수회 때리고, 공범들에게 피해자 V2의 연락을 받고 온 피해자 V1을 "이놈을 죽여버려"라고 지시함으로써 피해자 V1에게 약 4주간의 치료를 요하는 좌측안와골절 등의 상해, 피해자 V2에게 치료일수 불상의 안면부 타박상 등을 가하였으므로 그 죄질이 비교적 무거우나, 다른 한편, 피고인 A2가 그 잘못을 깊이 반성하면서 피해자들과 원만히 합의하여 피해자들이 피고인 A2의 선처를 바라고 있고, 필로폰 투약의 점에 대하여 공소기각 판결을 선고받은 점 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

무죄부분 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 점의 요지는, 앞서 본 바와 같은 바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

공소기각부분 피고인 A2에 대한 공소사실 중 필로폰 투약의 점의 요지는, 앞서 본 바와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제254조 제4항에 의하여 공소를 기각한다.

재판장판사박용표

판사서근찬

판사강희경