서울중앙지방법원 2018.6.15. 선고 2017고합647 판결

따라서 다른 회사의 유상증자 신주를 인수하기 위해서는 그 회사의 자본금, 매출액, 수익률 등 재무상태에 대한 실사를 통하여 그 회사가 수익을 창출할 수 있는지 등을 충분히 검토한 후 신주를 인수함으로써 피해회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 한다. 피고인이 인수하려는 유상증자 신주를 발행하는 주식회사 G(이하 'G'라고 함)는 2013. 3. 6. 설립된 비상장 회사로 1주당 액면가액이 500원, 자본금이 7,000만 원에 불과하였고 위 유상증자 당시까지 매출액이 전혀 없었다. 따라서 피고인은 1주당 액면가액이 500원인 G의 신주를 그 가액의 20배에 해당하는 10,000원에 인수할 경우 피해 회사에 손해가 발생할 가능성을 충분히 예견할 수 있었다.

그럼에도 피고인은 2013. 8. 13.경 서울 송파구 H, 402호 피해회사의 사무실에서 그 임무에 위배하여 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인이 실질적으로 운영하는 G가 중국에서 추진하려는 의료 및 산후조리원 등의 사업 투자금을 마련하기 위하여 신주 발행을 통한 유상증자에 참여하여 G가 발행한 1주당 액면가액 500원, 발행가액 10,000원의 신주 10만 주를 10억 원에 인수하였다. 이로써 피고인은 G로 하여금 10억 원 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 적정한 거래가격보다 고액으로 G의 신주가 인수됨에 따라 그 차액에 상당하는 액수 미상의 재산상 이익을 취하게 하고, 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 E의 법정진술

1. 피고인, E, I, J, K에 대한 검찰 피의자신문조서(제6회, 대질)

1. L에 대한 검찰 진술조서

1. 고소장, 항고이유서

1. 수사보고(피의자 A 법인 거래내역서 제출), 수사보고(고소인 E 계좌거래내역서 등 제출), 수사보고(홈쇼핑 대금 등 사용처 확인결과), 수사보고(F 대출서류 사본 첨부), 수사보고(E 문서제출), 수사보고(A 문서제출), 수사보고(피의자 문서제출), 수사보고(고소인 제출자료 첨부), 수사보고(피의자 제출자료 첨부)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인은 피해회사의 대표이사로서 충분한 가치평가 및 검토를 거쳐 G에 투자하면 이익을 얻을 수 있다고 판단하여 G의 신주 10만 주를 10억 원에 인수하였다. 실제 G는 중국 M 유한공사의 지분 10%를 취득하는 투자를 하였고, 현재 이 투자는 성공적인 것으로 평가된다. 따라서 피고인은 피해회사에 손해를 가한 사실이 없고, 손해를 가할 고의도 없었다.

나. 설령 피해회사가 G의 신주 10만 주를 인수할 당시 그 신주의 가치가 인수대금인 10억 원에 미치지 않았다고 하더라도, 피해회사가 입은 손해는 10억 원에서 그 신주의 실제 가치 상당액을 뺀 나머지 금액일 뿐, 10억 원 전체는 아니다.

2. 인정사실

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피고인의 피해회사 대표이사 취임 및 추진 사업피해회사는 2009. 9. 25. 설립된 골프의류 제조·판매업체로서 골프의류를 백화점 등 오프라인 매장에 판매하는 사업을 진행하여 왔다. 설립 당시 대표자는 사내이사 E이었는데, E은 비정기적으로 대외적인 업무를 담당하였을 뿐, 실제 운영은 주식회사 N(골프의류 제조판매업체로서 대표이사 K과 이사 J가 함께 운영하였다. 이하 'N'라 한다)의 K, J가 담당하였다.

피고인은 N의 감사였던 I의 제안으로 피해회사의 대표이사가 되어 N로부터 골프의류를 납품받아 TV홈쇼핑을 통하여 판매하는 사업(이하 '홈쇼핑 사업'이라 한다)을 하기로 하고, 2013. 7. 1. 피해회사의 각자 대표이사로 취임하였다(E도 같은 날 각자 대표이사로 취임하였다). 이후 피고인은 피해회사를 대표하여 2013. 7. 23. N와 사업협력 계약을 체결하고, 2013. 7. 31. GS홈쇼핑과 거래계약을 체결하는 등 홈쇼핑 사업을 추진하였다.

나. 피해회사의 G 투자 결정

한편 피고인은 2012. 10.경 중국 상해에서 M 유한공사(2011. 12. 1. 설립되었고, 현재는 0 유한공사로 상호가 변경되었다, 이하 '병원'이라 한다)을 운영하는 P으로부터 산후조리원 등의 사업에 대한 투자를 제안받고 사업계획을 검토하다가, 위 사업에 본격적으로 참여하기 위하여 2013. 3. 6. G를 설립하였고, 대표자인 사내이사로 취임하였다. 이후 피고인은 피해회사의 대표이사로 취임한 2013. 7.경까지도 G를 통하여 P과 위 사업에 관하여 지속적으로 협의하고, 병원에 대한 사업계획서나 가치평가서를 작성하는 등 병원에 대한 투자를 검토하고 있었다.

그러던 중 피고인은 I과 상의하여 피해회사의 대표이사로서 G가 추진하는 중국 내의료, 산후조리원 등 사업과 연계하여 피해회사의 중국 홈쇼핑 시장 진출의 기반을 마련한다는 목적으로 피해회사가 G에 투자하도록 결정하였다. 이에 따라 피고인은 아래에서 보는 바와 같이 피해회사가 대출을 받아 G의 신주 100,000주(1주당 액면가액 500원)를 1주당 10,000원(총액 10억 원)으로 인수하도록 하였다.다. 피해회사의 자금 대출 및 G 신주 인수

피고인은 2013. 8. 12. 홈쇼핑 사업 관련 사업자금 대출을 신청하여 한국산업은행으로부터 피해회사 명의로 산업운영자금 19억 원을 대출받았는데, 위 19억 원 중 10억 원(이하 '이 사건 대출금'이라 한다)은 만기일시상환 방식(대출기간 1년)의 대출이었고, 9억 원은 단기 한도거래 방식(대출기간 6개월)의 대출이었다. 또한, 피고인은 위 각 대출금에 대하여 자신의 명의로 연대보증을 하였다.

피고인은 2013. 8. 13. 이 사건 대출금을 G의 신주 인수 대금 명목으로 피해회사 명의 계좌에서 G 명의 계좌로 송금하였다. 이로써 G의 주주는 피고인(100,000주), Q(40,000주)1), 피해회사(100,000주)가 되었다(이하 위와 같은 피해회사와 G 사이의 신주 인수 약정을 '이 사건 거래'라 한다).

한편, 피고인은 홈쇼핑 사업 진행을 위하여 위 9억 원의 한도대출을 이용하여 2013. 8. 19. 6억 8,000만 원, 2013. 9. 2. 2억 500만 원 등 합계 8억 8,500만 원을 피해회사의 N에 대한 의류 구매대금으로 지급하였다.

라. G의 이 사건 대출금 사용 내역이 사건 대출금이 2013. 8. 13. G 명의의 계좌로 입금된 이후 G의 계좌에서 2013. 8. 14.부터 2013. 8. 29.까지 P에게 합계 5억 662만 원이 송금되었고, G와 P은 2013. 9. 12. 위 금액이 P에게 투자되었음을 확인하고 G가 0병원 및 R 유한공사(0 병원의 주식 100%를 소유하고 있는 명목상 지주회사로 P의 부모인 S과 T이 주주로 되어 있다)의 주식 10%를 보유하는 것으로 간주하는 내용의 투자약정을 체결하였다. 이 사건 대출금 중 위 투자금을 제외한 나머지 금액은 G의 운영자금으로 전부 사용되었다.

마. 피해회사와 G의 현황

2013. 8. 1. 기준 피해회사의 발행주식 총수는 30,000주로 E, U, 피고인이 각각 10,000주씩 보유하고 있었고, 자본금은 3억 원이었다. 2012년 말 기준 피해회사의 자산은 약 17억 9,400만 원, 부채는 약 7억 1,600만 원이었다. 또한, 피해회사의 매출액은 2011년 약 24억 3,200만 원, 2012년 약 46억 9,000만 원이었고, 당기순이익은 2011년 약 1억 8,400만 원, 2012년 약 5억 4,200만 원이었다. 한편, 한국산업은행이 작성한 피해회사에 대한 신용조사서에 의하면, 2013년 피해회사는 홈쇼핑 사업을 통한 매출증대로 매출액이 약 57억 원, 영업이익이 약 12억 원에 이를 것으로 전망되었다. 2013. 10.경부터 실제 홈쇼핑 방송이 진행되어 매출이 발생하였으나, 2013. 11.경 N가 부도 처리되어, 의류가 제대로 납품되지 못하면서 홈쇼핑 사업은 중단되었고, 피해회사는 2014. 3. 31. 세금 체납으로 폐업되었다. 한편, 피해회사가 G의 신주를 인수할 2013. 8. 13. 당시 G의 주주는 피고인(100,000주), Q(40,000주)이었고, 1주당 액면가액은 500원, 자본금은 7,000만 원이었으며 2), 매출액은 전혀 없어 G의 직원 급여 등 G의 운영자금은 피고인이 가수금으로 지급하는 상황이었다.

3. 배임행위 및 배임의 고의 인정 여부

가. 관련 법리

배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임 관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바, 특정 회사의 이사 또는 주주 등 내부자가 주도적으로 자신이 보유중인 다른 회사의 주식을 특수관계에 있는 회사에 매도하는 경우에 있어서, 비록 사전에 이사회결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 제반 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 내부자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 그와 같은 거래는 그 내부자에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조).

업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 피고인이 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 위와 같은 간접사실에 의하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).

나. 판단

위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 거래는 피해회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래라고 볼 수 없고, 피고인이 개인적인 이익을 위하여 G 운영 자금 및 O병원에 대한 투자금을 조달할 목적으로 이루어진 것으로 봄이 상당하다. 또한, 피고인이 이 사건 거래를 하면서 피해회사를 위한다는 의사를 가지고 있었다고 하더라도 그러한 의사는 부수적일 뿐이고, G에 이익을 주려는 것이 주된 목적이 었다 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 거래를 한 것은 피해회사에 대한 배임행위에 해당하고, 피고인에게 이에 대한 인식 또한 있었다고 봄이 타당하다. 결국 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

1) 피고인은 G가 추진하는 중국 내 의료, 산후조리원 등 사업과 연계하여 피해회사의 중국 홈쇼핑 시장 진출의 기반을 마련한다는 목적으로 피해회사로 하여금 G의 신주를 인수하도록 하였다.

그러나 이 사건 거래 당시 피해회사는 사업자금 대출을 통하여 국내 홈쇼핑 사업을 추진하는 단계에 있었을 뿐, 아직 홈쇼핑 방송이 시작되지도 않아 이를 통한 매출이 전혀 없었고, 중국 홈쇼핑 사업과 관련하여서는 특별히 진행한 일이 없었다. 이처럼 피해회사가 국내 홈쇼핑 사업에서 안정적으로 성공을 거둘지 확실하지 않고, 중국 홈쇼핑 사업과 관련하여 별다른 준비도 하지 않은 상태에서 긴급하게 중국 홈쇼핑 시장 진출을 위한 투자를 할 필요성이 있었다고 볼만한 자료도 없다.

더구나 피해회사는 골프의류 제조판매업체로서 의료, 산후조리원 등 사업과는 전혀 다른 분야의 사업을 영위하고 있었고, 의료산업 분야에 대한 투자를 검토해 보거나 실제 투자를 한 경험이 전혀 없었을 뿐만 아니라, 중국 내 의료, 산후조리원 등 사업에 투자하는 것이 중국 홈쇼핑 시장에 진출하여 골프의류를 판매할 수 있는 기반을 마련하는 것과 직접적인 연관성이 있다고 볼만한 자료도 없다3).

2) 피해회사는 10억 원을 대출받아 G의 신주 인수대금을 지급하였는데, 이와 같은 대출금의 규모는 피해회사의 자본금이나 자산 및 부채 규모, 당기순이익 규모 등 재무상태에 비추어 상당히 크다고 할 수 있고, 피해회사가 홈쇼핑 사업을 진행하기 위하여 대출받아 사용한 금액보다도 큰 것이었는바, 위 1)항에서 본 사정을 더하여 보면, 피해 회사가 거액의 외부차입을 일으키면서까지 중국 내 의료, 산후조리원 등 사업에 투자할 필요가 있었다고 보기 어렵다.

3) G의 신주 인수 여부는 물론, 인수 규모, 대금, 시기 등 모든 계약조건은 피고인이 주도하여 결정하였는데, 피고인은 스스로 G에 대한 가치평가를 하였다고 진술하고 있을 뿐, 피해회사의 입장에서 G에 대한 투자의 필요성이나 인수 가격의 적정성, 투자금의 회수가능성 등에 대하여 적정한 검토가 이루어졌다고 볼만한 자료가 없고, G 주식의 적정 가치에 대한 객관적인 평가가 이루어진 사실도 없다4).

4) 이 사건 거래 당시 G는 자본금이 7,000만 원이고, 매출액이 전혀 없었으며, 직원 급여 등 운영비를 피고인이 가수금으로 지급하는 상황이었고, 0병원에 투자하는 것외에 특별히 추진하는 사업이 없어 향후 매출계획도 없었다. 또한, 병원에 투자하는 것과 관련하여서도 당시 투자가 이루어진 것이 전혀 없었고, 병원과 어떠한 투자계약이 체결된 것도 아니었으며, G로서는 피해회사로부터 신주 인수대금을 지급받으면, 그 돈으로 병원에 투자할 계획이 있었을 뿐, 다른 자금조달 계획도 없었던 것으로 보인다.

따라서 실질적으로는 피해회사가 G를 통하여 0병원에 투자를 한 것과 마찬가지라고 볼 수 있는데, 피해회사로서는 이병원에 한 투자가 실패하는 경우 사실상 G에 투자한 돈을 회수할 수 없게 되고, 반대로 병원에 한 투자가 성공하는 경우에도 G의 주식 약 41%를 가지고 있을 뿐이어서 그 이익의 전부가 피해회사에게 귀속되는 것은 아니다.

5) 이 사건 거래 이후의 사정이기는 하나, 피고인은 피해회사로부터 G의 신주 인수 대금 명목으로 10억 원이 입금되자, 약 5억 원만 병원에 대한 투자금으로 사용하고, 나머지 약 5억 원은 G의 운영자금으로 사용하였는데, 이병원에 투자한 약 5억 원이 그 4배인 약 20억 원으로 회수되고, 그 회수금이 G의 주주들에게 지분비율에 따라 분배된다고 하더라도, 피해회사로서는 그 회수금의 약 41%인 약 8억 2,000만 원 정도만을 받을 수 있어 투자한 10억 원을 회수하지 못하게 되는 결과가 된다. 실제 0병원을 운영하는 P은 이 법정에서 0병원의 매각 작업을 진행 중인데, 그 가치가 250억 원 정도로 평가되고 있으므로, 이를 매각하여 정산을 한 뒤 그 중 10%를 G에 지급하면, 10억 원은 훨씬 넘게 지급할 수 있다고 진술하였는바, P의 진술에 의하더라도 피해회사가 G에 투자한 10억 원을 전부 회수하는 것은 곤란할 것으로 보인다.

6) 피고인은 피해회사의 대표이사로 취임하기 이전부터 0병원에 투자를 검토하고 있었고, 이를 위하여 G까지 설립하였으며, 피해회사의 대표이사로 취임한 직후 홈쇼핑 사업 추진과 거의 동시에 G의 신주 인수를 결정하였다.

4. 손해 발생 여부 및 손해액의 범위

가. 관련 법리

배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다.고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다.고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조),

나. 판단

1) 이 사건 공소사실 기재 손해액의 인정 여부 이 사건 공소사실은 피고인이 판시와 같이 그 임무에 위배하여 G가 발행한 1주당 액면가액 500원, 발행가액 10,000원의 신주 10만 주를 10억 원에 인수함으로써 G로 하여금 10억 원에 해당하는 재산상 이익을 취득하게 하고 피해회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.

살피건대, 앞서 본 바와 이 사건 거래는 경영상 판단에 따른 정상적인 거래라고 볼 수 없어 배임행위로 인정된다 하더라도, 그 배임행위로 인한 회사 자금의 유출에 상응하여 G 주식의 취득이라는 이득이 있으므로, G 주식의 가치가 전혀 없다고 볼 수 없는 이상, 그 재산상 손해액은 G 주식의 인수대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하다.

그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, G는 이 사건 거래 당시 매출액이 전혀 없었고, 별다른 자산도 없었던 것으로 보이나, 병원을 운영하는 P과 지속적으로 연락을 하며 병원에 대한 투자를 구체적으로 검토하고 있었고, 이를 통한 이익을 기대하고 있었으며(이 Q 명의로 2013. 4.경 G의 주식 40,000주를 3억 원에 인수한 것도 이러한 기대에 근거한 것으로 보인다), 실제 0병원에 대하여 나름의 투자 가치가 있었던 것으로 보이므로, G 주식의 가치가 전혀 없었다고 단정할 수는 없다. 또한, 검사가 제출한 증거만으로는 G의 신주 인수대금 전액이 재산상 손해라는 점이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) G 주식의 적정가격 산정

앞서 본 법리에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① G의 주식이 거래된 사례는 이 Q 명의로 2013. 4경 40,000주를 3억 원(1주당 7,500원)에 인수한 사례가 유일한데, 어떠한 기준으로 G 주식의 가치를 평가하여 위와 같은 가액으로 인수하였는지 알 수 있는 자료가 없고, 피고인과 I 사이에 특수한 관계가 있었던 것으로 보이는바, 위 거래가 G 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례에 해당한다고 보기 어려운 점, ② G는 이 사건 거래 당시 어떠한 사업을 통하여 매출을 발생시킨 적이 없었고, 별다른 자산도 없었으며, 오직 병원에 대한 투자를 통한 이익을 기대하고 있었으므로, 현금흐름할인 방식, 유사업종비교 방식, 순자산가치 방식 등 일반적인 기업가치평가 방식이 적용되기 어렵고, 순손익가치와 순자산가치를 기준으로 하는 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 의 평가방법도 적용되기 어려운 점, ③ G에 대하여 어떠한 방법으로도 가치평가가 이루어진 적이 없어 참고할 만한 자료가 없고, 위와 같은 평가방법들이 적용된다고 하더라도 그 평가 과정에서 적정 가치의 판단을 위해 필요한 객관적이고 합리적인 자료들이 충분히 제시되어 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, G 주식의 적정가격을 산정할 수 없다고 판단된다.

3) 재산상 손해액의 산정

이처럼 피고인의 배임행위로 인한 구체적인 손해액을 산정할 수 없다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 거래의 주된 목적은 G 운영 자금 및 O병원에 대한 투자금을 조달하는 것이었고, 피해회사의 내부적 의사결정 과정은 형식적이었을 뿐 사실상 피고인이 위와 같은 목적에 맞추어 적정한 검토 없이 G 주식의 인수대금 등을 결정하였던 점, ② 피해회사는 G의 신주를 시급하게 인수할 필요성이 없었음에도 이를 위하여 거액의 자금을 외부에서 조달하였던 점, ③ 피해회사가 G의 신주를 인수하는 방식으로 0병원에 투자하는 것은 피고인과 G가 얻을 이익과 비교하여 피해회사에게 상당히 불리한 조건의 거래였고, 피고인은 피해회사의 입장에서 충분히 더 좋은 조건의 거래를 할 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 이 Q 명의로 2013. 4.경 G의 주식40,000주를 3억 원에 인수한 것과 비교하여도 피해회사는 약 30% 이상 할증된 가격으로 G의 주식을 인수하였는바, 이 주식을 인수한 시점과 비교하여 G의 상황에 별다른 변화가 없었음에도 위와 같이 과도하게 할증된 가격으로 인수대금을 정한 합리적인 이유를 찾을 수 없는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피해회사가 인수한 G의 신주 가액은 과대평가되었다고 판단되므로 피해회사는 적정 거래가격과의 차액에 해당하는 액수 미상의 재산상 손해를 입었다고 인정할 수 있다. 또한, 피해회사로서는 대출을 받아 마련한 유동성이 높은 현금을 유동성이 없는 비상장회사의 신주 인수대금으로 지급함으로써 회사의 자금을 그만큼 본래의 정당한 목적 내지 다른 긴급한 과제의 이행을 위하여 사용할 수 없게 되고 그에 대한 금융이자를 부담하게 되는 이른바 현금유동성의 포기 등으로 인한 액수 미상의 재산상의 손해를 입었다고 할 것이다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 10년

2. 양형기준상 권고형의 범위 : 양형기준에서는 업무상배임죄에 관하여 배임 이득액을 기준으로 양형기준을 정하였다. 그런데 이 사건의 경우 배임 이득액을 확정할 수 없어 양형기준을 그대로 적용하기 어렵다.

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 가담 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 범행은 피고인이 개인적인 필요에 따라 자신이 운영하는 G의 신주를 피해회사로 하여금 불필요하게 고액으로 인수하도록 하여 부당하게 G에 재산상 이익을 취하게 하고, 피해회사에 재산상 손해를 가한 것인바, 범행 동기, 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 않다. 이 사건 범행으로 피해회사는 여전히 10억 원의 대출금 채무를 부담하고 있고, 피해회사의 재산상 손해는 회복되지 못하였다. 피해회사의 대표이사이자 주주인 E은 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다.

○ 유리한 정상 : 피고인의 위와 같은 배임행위는 피해회사의 부실을 초래할 수 있는 것이기는 하나, 그것이 피해회사가 폐업에 이르게 된 유일한 원인은 아니었던 것으로 보인다. 피고인은 피해회사가 부담하는 대출금 채무에 대하여 연대보증을 한 상태이고, 향후 G가 병원에 대한 투자금을 회수할 경우 피해회사의 재산상 손해가 일부라도 회복될 여지가 있어 보인다. 또한, 피고인은 벌금형으로 5회 처벌받은 전력이 있기는 하나, 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고, 집행유예 이상의 형으로 처벌받은 전력도 없다.

무죄 부분

이 사건 공소사실의 요지는 위 '피고인과 변호인의 주장에 대한 판단'의 4. 나. 1)항 기재와 같은바, 같은 항에서 본 바와 같이 피고인이 그 임무에 위배하여 G로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상이라고 볼만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실 중 피고인의 배임행위로 인한 이득액 또는 손해액이 10억 원이라는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.