피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 원심은 피해자 H이 소재 불명으로 인하여 공판준비 또는 공판 기일에 진술할 수 없다는 이유로 피해자 H에 대한 경찰 진술 조서, 영상 녹화 CD에 수록된 H의 진술에 증거능력을 부여한 후 이를 유죄의 증거로 삼았으나, 그 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여 졌음이 증명되지 않아 증거능력이 없다.

나. 사실 오인 피해자 H은 피고인과 성관계를 할 때 항거 불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 묵시적인 동의 또는 용인에 따라 성관계를 하였으며, 적어도 피고인은 그와 같은 인식 하에 피해자와 성관계를 하였으므로, 준강간에 대한 고의가 없었다.

다.

양형 부당 원심의 형( 징역 3년 6월, 80 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관하여 형사 소송법 제 314조가 참고인의 소재 불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술 조서 나 진술서( 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자 ㆍ 사진 ㆍ 영상 등의 정보로서 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보 저장 매체에 저장된 것을 포함한다 )에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사 소송법이 제 312 조 또는 제 313 조에서 참고인 진술 조서 등 서면 증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접 심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원 진술 자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘ 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌음에 대한...