원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인 및 양형 부당)

가. 사실 오인 ① 원심에는 이유 모순의 위법이 있다.

즉 원심은 피고인이 매매 목적물인 강원도 홍천군 G 임야( 이하 ‘ 이 사건 토지’ 라 한다) 상에 근저당권이 설정된 사실을 피해자에게 숨기고 매매계약을 체결하였다는 범죄사실을 인정하였고, 피고인의 주장에 대하여 판단 부분에서도 동일하게 판단하였다.

다만 원심은 피고인의 주장에 대한 판단 부분에서 ‘ 설령 피고인이 피해자에게 이 사건 토지 상에 근저당권이 설정된 사실을 고지하였다고

하더라도 피고인은 근저당권 설정 등기의 제한 없는 완전한 소유권 이전 등기를 피해자에게 마쳐 줄 의사와 능력이 없이 매매계약을 체결하고 매매대금을 받은 사실이 인정된다’ 고 하여 유죄로 인정하였는데, 피고인이 피해자에게 근저당권이 설정된 사실을 묵비한 것과 근저당권을 말소해 주겠다고

말한 것은 양립할 수 없는 것이다.

② 피고인은 피해자에게 이 사건 토지 상에 근저당이 설정된 사실을 고지하였다.

③ 피고인에게는 편취의 고의가 없었다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 10월) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 이유 모순이 있는지 기록에 의하면, 원심은 피고인이 매매계약 체결 전에 피해자에게 이 사건 토지 상에는 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 고지하였다는 주장( 기망 의사가 없었다는 원심에서의 변소 내용이다 )에 대하여 판단하면서, 피해자의 원심 법정 진술 등에 의하면, “ 피고인이 위 근저당권이 설정된 사실을 고지하지 않고 매매계약을 체결한 후 매매대금을 순차적으로 지급 받았고 잔금을 지급 받기 전에서야 피해자에게 위와 같은 사실을 고지하며 잔금을 지급하면 바로...