감경조치함이 없이 법정형 이하의 형을 선고할 수 있는지 여부

선택한 유기징역형의 범위가 징역 2년 이상인데도 불구하고 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고하였음은 위법하다.

형법 제53조 , 제54조 , 제55조

피고인

검사 및 피고인

제1심 서울형사지방법원(71고합561 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 1일 금 2,000원으로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입한다.

압수된 별지목록기재의 물건은 이를 몰수한다.

피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫재로, 피고인은 아세아 의원의 의사 공소외 1의 사무원 겸 조수로 종사하여 오다가 고용의사인 공소외 2와 뜻이 안맞아 공소외 1의 지시에 따라 병원의 간판을 떼고 휴업을 하게 되어 감정이 생긴 공소외 2가 고발을 하게 된 것이지 피고인이 의료행위를 한 사실은 없는데, 원심은 공소외 2에 대한 검사가 만든 진술조서를 잘못 믿고 피고인을 유죄로 하였으니 원심판결에는 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인함으로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 둘째로, 그렇지 않다 하더라도, 피고인은 초범이고, 의료행위 기간이 짧고 전비도 뉘우치고 있으니, 가정환경등을 고려하여 갱생의 길을 걸을 수 있도록 관대한 처분을 바란다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 죄질이 나쁘고, 개전의 정도 없으니 엄벌함이 마땅하다는데 있다.

그러나 피고인과 검사의 위 항소이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결문에 의하면, 피고인의 판시소위에 관하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 를 적용하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 아무런 감경조치도 함이 없이 피고인을 징역 1년에 처하였음이 명백하다. 그런데 위 특별조치법 제5조 에 의하면 그 유기징역형의 범위는 2년 이상의 징역형에 처하도록 되어 있으므로 아무런 감경조치도 없이 법정형 이하인 징역 1년을 선고한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점에서 검사의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 나머지 항소이유에 나아갈 필요도 없이 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.

범죄사실 및 증거의 요지

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.

법률의 적용

법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 (유기징역형 선택하고, 후단에 의한 벌금형병과), 의료법 제25조 에 해당하는 바, 그 정상에 참작할 사유있으므로, 형법 제53조 에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고, 동법 제69조 , 제70조 에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 별지목록기재의 물건들은 피고인이 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려 한 물건들로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 1항 에 의하여 이를 몰수하는 것이다.

이에 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]