원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 3년 6개월로 정한다.

[항소이유에 대한 판단] 항소이유 개요 원심은 2018고합37호로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점, 사기의 점 전부를 유죄로 인정하였고, 2018고합107호로 기소된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 일부를 유죄(인정된 죄명 : 업무상횡령)로, 나머지를 무죄(이유무죄)로 판단하였다.

원심은 유죄로 인정된 범죄사실 전부를 형법 제37조 전단 경합범으로 보아 하나의 형(징역 4년)을 선고하였다.

피고인은 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 전부에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 항소함과 아울러 예비적으로 양형부당을 주장하고 있다.

검사는 이유무죄 부분에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로, 범죄사실 전부에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였다.

우선 피고인과 검사의 항소이유 중 사실오인 내지 법리오해 주장을 항목별로 나누어 살펴본다.

피고인

항소이유 중 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 2018고합37 사건 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 객관적 구성요건 및 범의 관련 사실오인(개별 횡령행위에 대하여) 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다

하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다

(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도2510 판결 등 참조). 한편, 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을...