상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

형법 제37조 후단 소정의 경합범(이하 ‘경합범’이라고 한다)에 대하여 심판하는 법원은 형법 제39조 제1항에서 정하는 대로 판결이 확정된 죄와 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 경합범의 처단형의 범위 내에서 선고형을 정할 수 있는 것이고, 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 법원의 재량에 속한다

(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 등 참조). 따라서 제1심이 이미 판결이 확정된 마약류관리에 관한 법률위반(향정)죄와 경합범의 관계에 있는 제1심 판시 제1, 2죄를 처벌하면서 형을 면제하지 않았는데 원심이 제1심판결을 그대로 유지하였다고 하여, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 항소하면서 항소이유로 양형부당과 형법 제39조 제1항에 관한 법리오해를 주장하였을 뿐 추징에 관한 법리오해를 주장하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우 원심판결에 추징에 관한 법리오해가 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

또한 원심판결에 양형에 참작되어야 할 사유를 참작하지 아니한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다.

그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에만 할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유를 들어 대법원에 상고하는 것은 허용되지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.