개발제한구역내에 있는 화장장의 근린생활시설로의 용도변경허가 신청을 반려한 것이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 본 예

개발제한구역내에서는 개인설치의 화장장은 신축이 금지된 건축물에 해당하므로 시가 설치한 기존의 화장장건물로서 용도폐지된것은 근린생활시설로의 용도변경이 가능하고, 또 시장이 주위환경을 고려하여 위 건물을 화장장으로 계속 사용하기가 곤란하다 하여 그 용도를 폐지하여 개인에게 매각까지 하였음에도 그 건물의 전매인이 한 근린생활시설로의 용도변경허가신청을 반려한 것은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이다.

도시계획법 제21조 , 동법시행령 제20조 , 동법시행규칙 제7조 , 매장및묘지등에관한법률 제7조 , 동법률 제8조

김호중

제주시장

피고가 1987.4.17. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 건축물의 용도변경허가신청반려처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

피고가 1987.4.17. 원고에 대하여 주문 기재와 같은 건축물의 용도변경허가신청을 반려한 행정처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건축용도변경), 갑 제2호증(신청서반려), 갑 제3호증(행정심판청구), 갑 제6호증(재결서)의 각 기재에 의하면, 원고는 피고에게 건설부장관이 지정한 개발제한구역내의 토지인 별지목록 기재 임야 위에 각 축조된 원고 소유의 별지목록 기재 건물 중, 화장장을 근린생활시설로, 화장장 관리자 숙소를 주택으로 각 용도변경허가신청을 산 사실, 이에 대하여 피고는 1987.4.17. 도시계획법 제21조 제2항 , 같은법 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (다)목 의 규정에 의하여 원고의 위 허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반대의 증거없다.

원고는, 이 사건 건물은 제주시 소재 제주대학교의 정문으로부터 불과 200여미터 떨어진 도로변에 위치한 건물로서 원래 위 토지에 대한 개발제한구역지정 이전에 피고가 설치, 운영한 화장장과 그 부대시설인 화장장 관리자 숙소였는데 피고가 1979.12.12. 위 건물의 본래의 용도인 위 화장장과 그 부대시설로서의 용도를 폐지하면서 소외 김인철 외2인에게 위 토지와 건물을 매도하였고 원고는 위 소외인들로부터 위 토지와 건물을 매수한 후 위 건물을 일부 수리하여 주거용으로 사용하여 오면서 피고에게 위와 같이 용도변경 허가신청을 한 것인 바, 위 건물의 주위환경과 사용현황을 고려하면 위 건물을 계속하여 화장장과 그 부대시설로 사용할 수 없고, 또한 위 건물은 위 토지에 대한 개발제한구역지정 당시 이미 있던 건물로서 용도변경으로 인하여 새로이 공익의 침해를 야기하는 것도 아니며, 한편 피고가 위 건물에 대한 본래의 용도인 화장장과 그 부대시설로서의 용도를 폐지하고 위 건물을 매각한 것도 용도변경을 전제로 한 매각임에도 불구하고 이제 와서 피고가 위 용도변겅허가신청을 반려한 것은 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 주장하므로 살피건대, 도시계획법 제21조 , 같은법시행령 제20조 에 의하면, 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시계획에 의하여 도시개발을 제한할 구역을 지정할 수 있고 개발제한구역으로 지정된 구역안에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 할 수 없고, 다만 공익상 필요한 건출물의 건축과 공작물의 설치 또는 개발제한구역의 지정 당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축.개축 또는 재축은 예외적으로 시장·군수의 허가에 의하여 이를 할 수 있도록 규정되어 있고, 같은법 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (다)목의 (2) 에 의하면, 공장이나 주택 등 신축이 금지된 건축물은 시장·군수의 허가에 의하여 근린생활시설로의 용도변경이 가능하도록 규정되어 있으며, 다른 한편 매장및묘지등에관한법률 제7조 , 제8조 에 의하면, 국가 또는 지방자치단체뿐만 아니라 개인도 도지사의 허가를 받아 사설 화장장을 설치할 수 있도록 규정되어 있으나, 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (서)목 에 의하면, 개발제한구역내에 있어서는 오로지 국가 또는 지방자치단체만이 화장장과 그 부대시설을 설치할 수 있도록 규정되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(매매계약서), 갑 제8호증(내용설명사항), 갑 제9호증의 1, 2(각 건축물대장등본), 갑 제10호증의 1, 2(각 토지대장등본), 갑 제11호증의 1, 2 갑 제14호증의 1 내지 8, 갑 제15호증의 1내지 3(각 사진), 을 제1, 2호증(각 처분승인신청), 을 제3호증(매매계약체결)의 각 기재와 증인 고행일의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1968.8.20.과 같은 해 9.22. 이 사건 건물을 신축하여 이를 화장장과 그 부대시설인 화장장 관리자 숙소로 사용하여 오다가 1973.3.5.경 위 건물이 서 있는 토지가 개발제한구역으로 지정되고, 위 건물로부터 불과 200여미터 떨어진 맞은편에 제주대학교와 위 대학 교수아파트가 들어서게 되어 위 건물을 화장장과 그 부대시설로 사용하기 곤란하게 되자 1979.12.12.경 위 건물로부터 한라산 쪽으로 약 2킬로미터 정도 떨어진 곳에 새로운 화장장을 설치하는 한편 위 건물에 대하여는 본래의 용도인 화장장과 그 부대시설로서의 용도를 폐지하고 위 토지와 건물을 소외 김인철, 정 재섭, 김 두영에게, 위 화장장의 굴뚝을 1년내에 철거하는 대신 건물수리는 가능하다는 조건을 붙여 대금 19,000,000원에 매각한 사실, 원고는 위 소외인들로부터 1982.12.20. 위 화장장이었던 건물과 그 건물이 서 있는 토지를 대금 26,400,000원에, 1983.3.2. 위 관리자 숙소이었던 건물과 그 건물이 서 있는 토지를 대금 18,320,000원에 각 매수하여 위 건물을 일부 수리한 후 주거용으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 다른 반대의 증거없고, 그렇다면 앞서 말한바와 같이 개인인 원고로서는 개발제한구역내인 위 토지에 화장장을 설치할 수는 없으므로 화장장이었던 위 건물은 위 시행규칙 제7조 제1항 제6호 (다)목의 (2) 에서 말하는 신축이 금지된 건축물에 해당하여 근린생활시설로의 용도변경이 가능한 건축물이라 할 것이고, 나아가 위 건물의 주위환경과 사용현황 및 피고가 위 건물을 화장장으로 사용하기 곤란하다 하여 용도폐지까지 하였던 사실등에 비추어 보면 위 건물은 화장장으로서의 용도를 폐지하고 위 건물을 매각한 것은 용도변경을 전제로 한 매각으로 보아야 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 피고가 위 용도변경허가신청을

반려하였음은 재량권의 범위를 일탈한 것이라 할 것이고, 또한 화장장 관리자 숙소이었던 건물에 관하여도, 개발제한구역내에서 그 지정당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축.개축 또는 재축까지 허용하고 있는 앞서 말한 규정에 비추어 보면 개발제한구역의 지정 이전에 이미 위 화장장의 관리자 숙소로서 주택으로 사용되어 온 이후 현재까지 사실상 주택으로 사용되어 온 위 건물에 대하여 그 용도를 형식상 화장장 관리자 숙소에서 주택으로 변경하는 것은 단순한 명칭변경에 불과한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 용도변경허가신청을 반려한 것 역시 재량권의 범위를 일탈하였다 아니할 수 없어 원고의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 피고의 이 사건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.