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사건
2019 두31839 건축허가취소처분취소
원고,피상고인
원고
소송대리인 변호사 김태욱
피고,상고인
평택시 안중출장소장
소송대리인 법무법인 해마루 외 1인
원심판결
서울고등법원 2018.12.20.선고 2018누52480 판결
판결선고
2020.7.23.
주문
원 심판결 을 파기 하고,사건을 서울고등법원에 환송한다.
이유
상고 이유 ( 상고 이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 의 기재는 상고이유 를 보충 하는 범위내에서)를 판단한다.
1. 사건 의 개요 와 쟁점
가. 원 심판결 이유와 기록에 의하면,다음과 같은 사정들을 알 수 있다. ( 1 ) 원고 는 「 국토 의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 '국토계획법'이라 한다)에 따라
농림 지역 및 농업 진흥구역으로 지정된 평택시 (주소 1 생략) 답 3,455m, (주소 2 생략 ) 답 1,402m² , ( 주소 3 생략) 답 3,977m, (주소 4 생략) 답 2,450m² 4필지 합계 11,284m² ( 이하 ' 이 사건 토지'라 한다) 중 7,457㎡ 부분에서 연면적 3,277.35㎡ 규모 의돼지 축사 10 개동 ( 이하 '이 사건 축사'라 한다)을 건축하기 위하여 2016.12. 14.경 피고 에게 건축 법상 건축허가를 신청하였다. 이와 동시에 건축사 소외인(원고의 의뢰에 따라 이 사건 축사 를설계한 자이다)은 '건축허가조사 및 검사조서'를 제출하였는데, 이조서 에는 이 사건 토지에서 이 사건 축사를 건축하기 위하여'대지조성'이나 '형질변경'은 필요 하지 않다고기재되어 있었다. ( 2 ) 피고 는 위 조서의 기재를 그대로 믿고 이 사건 축사 건축을 위하여 국토계획법 제 56 조 제 1 항 에 따른 개발행위허가가 필요한지 여부를 제대로 검토하지 않은 채, 2017. 1. 12. 원고 의 신청을 그대로 받아들여 건축법상 건축허가를 발급하였다(이하' 이 사건 건축 허가 ' 라한다). ( 3 ) 그 후 이 사건토지에서 약 1km 거리에 위치한 ○○신도시 주민들이 이 사건 건축 허가 에 반대 하는민원을 제기하자, 피고는 민원조정위원회 심의와 청문절차를 거친 후 2017. 9. 28. 원고에 대하여 다음과 같은 세 가지 사유로 이 사건 건축허가를 직권 으로 취소 하는 처분을 하였다(이하'이 사건 직권취소 처분'이라 한다).
① 원고 는 이 사건축사 건축을 위하여 국토계획법 제56조 제1항 에 따른 개발행위 허가를 받지 않았다 ( 이하 '제1처분사유'라 한다).
② 이 사건 축사건축은 환경영향평가법 시행령 제59조 [별표 4]에 따른 소규모 환경영 향 평가 를 실시 하지 않았다(이하 '제2처분사유'라 한다).
③ 이 사건 토지합계 11,284㎡ 중 345㎡ 부분은 이 사건 축사 건축과 무관하므로 건축 대지 면적 에서 제외한다는 취지에서 '제외지'라고 표시하고 장차 이 사건 토지에서 필지 분할 하겠다는 취지로 '대지 가분할 도'를 제출하였으나, 이러한 농지 분할은 농지 의세분화 를 금지 하고 있는 농지법 제22조에 위배된다.
나. 이 사건 의 쟁점은,(1)피고가 이 사건 직권취소처분을 하면서 든 제1,2처분사유가 인정 되는지 여부 ,(2) 처분사유가 인정되는 경우라도 이 사건 직권취소처분이 수익적 행정 처분 의 직권 취소 제한 법리에 위배되는지 여부이다.
2. 제 1 처분 사유 의인정 여부(상고이유 제 1점)
가. 건축 법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가의 관계 ( 1 ) 건축물 의 건축은 건축주가 그 부지를 적법하게 확보한 경우에만 허용될 수 있다.
여기 에서 ' 부지 확보'란 건축주가 건축물을 건축할 토지의 소유권이나 그 밖의 사용권원 을 확보 하여야 한다는 점 외에도 해당 토지가 관계법령상 건축물의 건축이 허용되는 법적 성질 을 지니고있어야 한다는 점 을 포함한다. 토지 는 그 토지 의용도(지목)에 적합하게 이용되어야 한다. 어떤 토지를 그 지목과 달리 이용 하기 위해서는 해당 토지의 용도를 적법하게 변경하기위하여 국토계획법 제56 조 제 1 항 에 따른개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 그 토지의 실제 현황이 어느 시점 에 공부상의 지목과 달라졌거나 또는 토지의 물리적인 형상을 변경하기 위한 공사 가 필요 하지 않더라도 마찬가지이다. 개발행위(토지형질변경) 허가를 통해 먼저 해당 토지 의 용도(법적으로 허용된 이용가능성)를 적법하게 변경한 다음, 「공간정보의 구축 및 관리 등에관한 법률」 제81조에 따라 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다 ( 대법원 2009. 12. 10.선고 2008두10232 판결 참조).
예 를 들어 지목 이'답'인 토지에서 축사를 건축하기 위해서는 건축법상 건축허가 외에도 , 해당 토지 의 용도를 건축물의 건축 이 가능하게끔 적법하게 변경하기 위한 절차로서 국토 계획 법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 특히 대규모 축사를 안전하게 건축 하기 위해서 그리고 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 에 따라 가축분뇨 가 축사 부지 의토양에 스며들어 환경오염이 발생하는 것을 방지하고 가축분뇨를 적정 하게 처리 하기위해서 축사부지에 콘크리트 포장을 하는 것이 일반적이므로(콘크리트 포장 은 국토 계획법 시행령 제53조 제3호에서 정한 개발행위허가 면제대상인 '경미한 행위 ' 에 해당 하지 않는다), 더욱 개발행위(토지형질변경) 허가가 필요하다. 농지법상 농지 를 축사 부지로 이용하는 데에는 농지전용허가가 필요하지는 않지만(농지법 제 2 조 제 7 호 단서 참조 ),농지법상 농지전용허가와 국토계획법상 개발행위허가는 각각 제도의 입법 목적 · 적용대상·허가기준·허가효과가 다르므로, 농지법상 농지전용허가 의대상 이 아니라고 해서 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가가 면제되는 것은 아니다. ( 2 ) 한편 , 어떤 개발사업의 시행과 관련하여 여러 개별법령에서 각각 고유한 목적 과취지 를 가지고 그 요건과 효과를 달리 하는 인 ·허가 제도를 각각 규정하고 있다면, 그 개발 사업 을 시행 하기 위해서는 개별법령 에 따른 여러 인 · 허가 절차를 각각 거치는 것이 원칙 이다. 다만어떤 인 ·허가의 근거법령에서 절차간소화를 위하여 관련 인 · 허가를 의제 처리 할 수있는 근거규정을 둔 경우에는, 사업시행자가 인 ·허가를 신청 하면서 하나 의 절차 내에서 관련 인 · 허가를 의제 처리해줄 것을 신청할 수 있다. 관련인 · 허가 의제 제도는 사업시행자 의 이익을 위하여 만들어진 것이므로, 사업시행자가 반드시 관련 인 · 허가 의제 처리를 신청할 의무 가 있는 것은 아니다.
나. 건축 법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가의 관계 ( 1 ) 건축물 의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만(건축법 제11조 제 1항), 동시에 국토 계획 법상개발행위허가의 대상이기도 하다(국토계획법 제56조 제 1항 제 1호 ) , 건축 법상 건축 허가와 국토계획법상 개발행위허가는 각각 제도의 입법목적· 허가기준 · 허가 효과 가 다르므로, 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 두 허가를 모두받아야 한다. ( 2 ) 다만 , 건축법제11조 제5항 제3호 는 절차간소화를 위하여 건축법상 건축허가 를 받는 절차 에서 관계행정청과 의 사전 협의를 통해서 국토계획법상 개발행위허가를 받은 것으로 의제 할 수 있는 관련 인 ·허가 의제 제도를 규정하고 있으며, 다른 한편으로 국토 계획법 제 57조 제1항 은 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치 나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서 를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하나, 다만 개발행위 허가 대상 중 ' 건축법의 적용 을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치'를 하려는 자는 건축법 에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
건축법 에서 관련인·허가 의제 제도를 둔 취지는 인 · 허가 의제사항과 관련하여 건축 행정청 으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민 의 권익 을 보호하려는 것이지, 인 · 허가 의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인 · 허가 요건 에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것이 아니다(대법원 2011.1. 20.선고 2010두14954 전원 합의체 판결 참조). ( 3 ) 위와 같은 규정들의 내용과 체계, 입법취지를 종합하면, 건축주가 건축물을 건축하기 위해서는 건축 법상 건축허가와 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가를 각각 별도로 신청 하여야 하는 것이 아니라, 건축법상 건축허가절차에서 관련 인 ·허가 의제 제도 를 통해 두 허가의 발급 여부가 동시에 심사·결정되도록 하여야 한다. 즉, 건축주 는 건축 행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축 ) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청은 개발행 위 허가 권자 와 사전 협의절차를 거침으로써 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토 계획 법상 개발 행위 ( 건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하여야 한다.
이를 통해 건축 법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가 기준 을 충족 하였는지가 함께 심사되어야 한다. 건축주의 건축계획이 건축법상 건축 허가 기준 을 충족 하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우 에는 해당 건축물 의 건축은 법질서상 허용되지 않는 것이므로, 건축행정청은 건축법상 건축 허가 를 발급 하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되지 않은 것으로 처리 하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조). 건축법상 건축허가절차에서 국토 계획 법상 개발 행위허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락된 채 건축법상 건축허가가 발급 된 경우 에는그 건축법상 건축허가는 위법하므로 취소할 수 있다. 이때 건축 허가를 취소 한 경우 건축행정청은 개발행위허가권자와 의 사전 협의를 통해 국토계획법상 개발 행위 허가 기준 충족 여부를 심사한 후 건축법상 건축허가 발급 여부를 다시 결정하여야 한다.
다. 이 사건 에 관한 판단
앞서 본 사실 관계 를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. ( 1 ) 지목 이 ' 답 ' 인이 사건 토지에서 이 사건 축사를 건축하기 위해서는 건축법상 건축 허가 외에도 국토 계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받아야 한다. 그런데도 피고는 원고 의 의뢰 를받은 건축사 소외인이 제출한 '건축허가조사 및 검사조서'의 부정확한 기재 를 그대로믿고, 이 사건 토지에서 이 사건 축사를 건축하기 위하여 국토 계획 법상 개발 행위 ( 토지형질변경) 허가가 필요한지 여부를 제대로 검토하지 않은 채 원고 의 신청 을 그대로받아들여 이 사건 건축허가를 발급하였다. ( 2 ) 한편 , 피고 는 원고의 이 사건 건축허가 신청에 대한 심사절차에서 국토계획법상 개발 행위 ( 건축물 의 건축) 허가 여부에 관해서도 개발행위허가권자와 의 사전 협의를 통하여 심사 하였어야 하는데, 국토계획법상 개발행위 허가기준 충족 여부에 관한 심사를 누락 한 채 건축 법상건축허가를 발급하였다. ( 3 ) 기록 에 의하면 ,원고는 이 사건 건축허가를 발급받은 이후로도 줄곧 이 사건 토지 에서 이 사건 축사를 건축하기위하여 건축법상 건축허가 외에 국토계획법상 개발행위 허가 를 별도로 발급받을 필요는 없다는 주장을 계속하면서 국토계획법상 개발행위 허가 절차 를 이행 할 의사가 없음을 분명히 하였음을 알 수 있다. ( 4 ) 따라서 ① 원고가 국토계획법상 개발행위(토지형질변경) 허가를 받지 않음으로써 이 사건 축사 의 ' 부지 확보' 요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라, ② 이 사건 건축허가 절차 에서 국토 계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가기준 충족 여부에 관한 심사가 누락 되었으므로, 이는 건축행정청인 피고가 이 사건 건축허가를 직권으로 취소 할 수 있는 사유 에 해당한다. ( 5 ) 그런데도 원심은, 이 사건 토지에서 이 사건 축사를 건축하기 위하여 국토계획법상 개발 행위 ( 토지 형질변경) 허가는 필요하지 않으므로 제 1처분사유는 인정되지 않는다고 판단 하였다. 이러한 원심판단에는 건축법상 건축허가의 '부지 확보' 요건, 국토계획법상 개발 행위 ( 토지 형질변경, 건축물의 건축) 허가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향 을 미친 잘못 이 있다. 이 점 을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 제 2 처분 사유 의인정 여부(상고이유 제2 점)
가. 관련 규정 과 법리 ( 1 ) 환경 영향 평가법 제2조 제3호, 제43조 제 1항, 제44조 제1항, 같은 법 시행령 제59조 [ 별표 4 ] 제 1 호 다목에 의하면, '소규모 환경영향평가'란 환경보전이 필요한 지역이나 난개발 ( 亂 開發 ) 이 우려되어 계획적 개발 이 필요한 지역에서 개발사업을 시행할 때에 입지 의 타당성 과 환경에 미치는 영향을 미리 조사· 예측·평가하여 환경보전방안을 마련 하는 것을 말한다.국토계획법 제6조 제3호 에 따른'농림지역'의 경우 사업계획 면적이 7,500㎡ 이상인개발사업은 소규모 환경영향평가의 대상이며, 해당 개발사업을 하려는 사업자 는 해당개발사업 의 승인 등 을 받기 전에 소규모 환경영향평가서를 작성하여 승인 기관 의 장 에게 제출하여야 한다. ( 2 ) 여기 에서 ' 사업계획 면적'은 소규모 환경영향평가의 대상을 판정하는 기준이 된다. 개발 사업 의 입지의 타당성과 개발사업 이 환경 에 미치는 영향을 미리 조사· 예측평가 하여 환경 보전 방안을 마련하고자 하는 소규모 환경영향평가 제도의 취지를 고려 하면 , ' 사업 계획 면적 ' 이란 개발사업이 이루어지는 전체 면적으로서, 사업자가 해당 개발사업 의 사업 계획 을 수립· 시행하기 위하여 관계법령상 행정청의 인 · 허가를 받아야 할 필요 가 있는 모든 토지 면적의 총합을 의미한다고 봄 이 타당하다.
나. 이 사건 에 관한판단 ( 1 ) 기록 에 의하면, 원고가 이 사건 건축허가를 신청하면서 ① 이 사건 토지 중 7,457㎡ 부분 만 ' 이사건 축사의 대지'로 사용하고, 나머지는 이 사건 축사 건축과 무관 하다는 취지 로 건축계획서 및 그 첨부서류를 제출하였으나, ② '부지 제외지'로 표시한 345㎡ 부분 에는축사근로자들의 숙소, 외부 차량 주차공간, 휴게소 등 을 설치할 예정 이고 , ③ ' 목적 외 사용승인허가 예정지'로 표시한 135㎡에는 축사의 진입도로를 설치할 예정 임을 알 수 있다.
( 2 ) 그렇다면 ② ' 부지 제외지' 345m와 ③ '목적외 사용승인허가 예정지' 135m²도 이 사건 축사 자체 의 부지는 아니지만 이 사건 축사의 부속시설이나 진입도로의 부지 에 해당 하며 , 원고 가 이사건 축사를 건축하여 운영하기 위해서는 ②, ③토지에 관해서도 국토 계획 법상 개발 행위(토지형질변경) 허가나 농지법상 농지전용허가 또는 농지의 타용도 일시 사용 허가 를받아야 한다. 따라서 이 사건 축사를 건축하는 개발사업은 그 '사업 계획 면적 ' 이 적어도 7,937㎡(=7,457m²+345 +135㎡)가 되므로 환경영향평가법 시행령 제 59 조 [ 별표 4 ] 제1호 다목에서 정한 소규모 환경영향평가의 대상인 '농림지역에서 사업 계획 면적 이 7,500㎡ 이상인 개발사업'에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그런데도 원고 는 이 사건 건축허가를 발급받기 전에 소규모 환경영향평가 절차를 이행하지 않았고 , 피고 는 그러한 사정을 간과한 채 원고가 제출한 건축계획서 및 그 첨부서류를 그대로 믿고 이 사건건축허가를 발급하였다. 이 사건 건축허가는 환경영향평가법 을 위반한 것이어서 위법하며, 이는 피고가 이 사건 건축허가를 직권으로 취소할 수 있는 사유 에 해당 한다. ( 3 ) 그런데도 원심은, 이 사건 축사 자체의 대지면적 이 7,457㎡로서 7,500m 에 미달한다는 이유 만으로이 사건 축사를 건축하는 개발사업이 소규모 환경영향평가의 대상이 아니라고 판단 하였다. 이러한 원심판단에는 소규모 환경영향평가의 대상에 관한 법리 를 오해 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점 을 지적하는 상고이유 주장 은 이유 있다.
4. 수익 적 행정 처분직권취소 제한 법리 위배 여부(상고이유 제3점)
가. 처분청 은 행정처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소 할 수있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 중대한 공익상 필요와 그 취소로 인하여 처분상대방 이 입게 될 기득권과 법적 안정성에 대한 침해 정도등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 처분상대방이 입을 불이익 을 정당화 할 만큼 강한 경우에한하여 취소할 수 있다. 수익 적행정처분의 하자가 처분 상대방 의 사실 은폐나 그 밖의 부정한 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 처분 상대방 은 행정 처분에 의한 이익을 위법하게 취득하였음을 스스로 알아 취소가능성도 예상 하고 있었다고 보아야 하므로, 그 자신이 행정처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음 은 물론 이고 , 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권 일탈·남용 에는 해당 하지 않는다 (대법원2006.5.25.선고 2003두4669 판결 등 참조).
나. 원심 은 아래 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 직권취소 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익 이 작지 아니한 반면, 원고의 불이익을 정당화할 만한 중대한 공익상 필요 가 있다고 보기어려워, 이 사건 직권취소 처분은 재량권을 일탈한 것이라고 판단하였다. ( 1 ) 이 사건 건축 허가를 발급받기 위해 원고의 사실은폐나 그 밖의 부정한 방법 에 의한 신청 행위 가 존재하지 않는다. ( 2 ) 용적률 , 건폐율 등 건축법령상 규제에 위반되는 사정은 없으며, 이 사건 건축 허가 발급 후 사후 적 으로 발견된 하자에 대해서는 설계변경을 하도록 하는 등 이 사건 건축 허가 자체 를 취소하는 것보다 덜 침익적인 방법으로도 위법상태를 해소하는 것이 가능 하다. ( 3 ) 원고 가 이 사건 축사를 건축하여 운영하기 위하여 금융기관으로부터 자금을 차용하여 이 사건 토지를 매입하였는데, 만약 이 사건 건축허가가 취소되어 이 사건 축사 를 건축 · 운영 하지못하게 될 경우 원고가 투입한 매매대금, 대출금 이자 등 을 회수할 수 없게 되는 손해를 입게 된다. ( 4 ) 이 사건 건축 허가 당시의 「평택시 가축사육 제한에 관한 조례」 는 주거밀집지역으로부터 500m 이내에서 돼지의 사육을 금지하였으나, 그 후 위 조례가 개정되어 주거 밀집 지역 으로부터2,000m 이내에서는 돼지의 사육을 금지하고 있으므로, 만약 이 사건 건축 허가 가 취소 된다면 피고가 이 사건 직권취소 처분에서 든 사항을 원고가 보완하여 다시 건축 법상건축허가를 발급받는 것이불가능하게 된다. ( 5 ) 원고 의 이 사건 축사 건축계획은 농지법 제22 조 제2항 에 의한 '농지 분할 금지'에 위배 되나 이는 보완이 가능한 사항이고, 그 밖에는 농지법 위반사항이 없다. ( 6 ) 이 사건 토지 에서 이 사건 축사를 건축하여 운영할 경우에 토양,수질오염이 발생 하거나 인근 주민들의 수인한도 를 넘는 악취 등 이 발생할 우려가 있다고 볼 만한 자료 가 없다.
이에 관해서 는 원고가 다시 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위 허가 기준 충족 여부를 판단할 수 있는 자료와 소규모 환경영향평가서를 첨부하여 제출하면 그때 가서 피고가 심사·판단하여야 한다. ( 2 ) 행정 처분 은 그근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이없는한 처분 당시 시행 되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령 이 기존 의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련 하여 종전 보다 불리한법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률 이 시행 되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급 입법 에 의한 재산권 침해라고 할 수 는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용 과 관련 하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익 상의 요구 보다 더보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민 의 신뢰보호를 보호 하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2000.3. 10. 선고 97누13818 판결 등 참조). ( 3 ) 피고 는 건축사소외인이 제출한 '건축허가조사 및 검사조서'의 부정확한 기재 를 그대로 믿고 , 이 사건 토지에서 이 사건 축사를 건축하기위하여 국토계획법상 개발행위 ( 토지 형질 변경 ) 허가가 필요한지 여부나 원고의 건축계획 이 개발행위허가기준을 충족 하였는지 여부 를 제대로 검토하지 않은 채 원고의 신청을 그대로 받아들여 이 사건 건축 허가 를 발급 하였다. 즉, 이 사건 건축허가는 피고의 착오로 발급된 것이다. 건축 행정청 의 착오 에 대하여 건축주에게 책임 이 있는지 여부는 건축주 본인은 물론이고 그 대리인 , 피용인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016.7.27.선고 2016두36079 판결등 참조). 건축사 소외인은 원고의 의뢰에 따라 이 사건 축사를 설계한 건축사 로서 원고의 이익을 위하여 부정확한 내용으로 조서를 작성하여 제출한 것으로 볼 수 있고 , 이에 대해서는 원고에게도 책임 이 있다고 보아야 한다(건축법 제27조 제 1 항 에 의하면 건축행정청은 건축허가 관련 현장조사·검사·확인업무를 건축사 에게 대행 하게 할 수있으나, 피고가 건축사 소외인에게 이 사건 건축허가 관련 현장조사 · 검사 · 확인 업무 를 대행하도록 한 것이 아니라, 건축사 소외인이 사실상의 관행 으로서 미리 조서 를 작성하여 제출한 것에 불과하다. 설령 건축사 소외인이 피고를 대행하여 위 조서 를 작성한 것이라 하더라도, 건축설계 의뢰인의 이익을 위하여 부정확 한 내용 으로 조서 를 작성하여 제출한 이상 원고의 책임을 부정할 수 는 없다). ( 4 ) 원고 는 이 사건 축사를 건축하는 개발사업을 하려면 환경영향평가법상 소규모 환경 영향 평가 를 실시하여야 한다. 그런데도 원고가 이 사건 건축허가를 신청하면서 ① 축사 자체 의 부지 와② 부지 제외지, ③ 진입도로 부지가 별개인 것처럼 인위적으로 구분 하고 , 특히 축사자체의 부지면적을 7,457㎡로 정함으로써 농림지역에서 소규모 환경 영향 평가 대상 사업의 규모기준인 7,500m 에 미달하는 것처럼 건축계획서와 그 첨부 서류 를 작성 하여 제출한 것은 이 사건 축사를 건축하는 개발사업이 소규모 환경영향평가 대상 이 아닌 것처럼 보이게 하려는 의도가 있었다고 인정할 수 있다. ( 5 ) 피고 가 만연 히원고의 건축계획서와 그 첨부서류를 그대로 믿은 데 에 과실이 있다고 하더라도 , 피고의 착오는 원고가 유발한 것이거나 원고에게도 책임이 있으므로, 이 사건 건축 허가 의존속에 대한원고의 신뢰는 보호가치가 없다. ( 6 ) 원 심판결 이유에 의하면, 원고는 2016. 11.9. 이 사건 토지를 매수하여 2016. 12. 13. 소유권 이전 등기를 마친 후, 같은 날 금융기관에 채권최고액 7억 2천만 원 의 근저당권 을 설정해 준사실을 알 수 있다. 그러나 원고는 2016.12. 14.경 건축법상건축 허가 를 신청 하여 2017.1. 12. 이 사건 건축허가를 발급받았다. 원고가 이 사건 토지를 매수 하기 전에 건축법 제10조에서 정한 '건축 관련 입지와 규모의 사전결정'을 신청 하여 관계 법령 상 이 사건 축사의 건축이 허용될 수 있는지에 관하여 피고의 사전결정 을 받고 그것을 신뢰 하여 이 사건 토지를 매수한 것이 아니다. 원고는 이 사건 토지를 되팔아 매수 자금 을 회수하는 것이 가능하며, 원고가 건축공사를 착수하거나 완공한 것도 아니므 로 , 이 사건 건축허가가 취소될 경우에 원고에게 발생하는 불이익 또는 회수할 수 없는 금전적 손해가 크다고 보기도 어렵다. ( 7 ) 국토 계획 법상개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정 된 부분 이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단 의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는행정청 의 공익판단에 관한 재량 의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권 의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등 원칙 위반 여부 등 이 그 판단 기준이 된다. 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려 가 있는 개발 행위에 대한 행정청 의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반 되는 이익 을 가진이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등 을종합하여 신중하게 판단하여야 한다. '환경오염 발생 우려'와 같이 장래 에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량 적 판단 은그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때형평이나 비례 의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등 의 사정이 없는 한 폭넓게 존중 하여야 한다(대법원2017.3. 15.선고 2016두55490 판결 등 참조).
라. 그런데도 원심은, 앞서 본 사정만을 들어 이 사건 직권취소 처분 이 수익적 행정처분 직권 취소 제한법리에 반하여 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였다.
이러한 원심 판단 에는수익적 행정행위 직권취소 제한 법리, 재량권 일탈·남용에 관한 법리 를 오해 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점 을 지적하는 상고이유 주장 은 이유 있다.
5. 결론
그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기위하여 원심법원에 환송 하기 로 하여 ,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관
재판장 대법관 안철상
대법관 박상옥
대법관 노정희
주 심 대법관 김상환