2017구합72584 중앙행정심판위원회 재결 취소 청구의 소

1. A

2. B

3. C

4. D

5. E

6. F

7. G

8. H

9. I

10. J

11. K

12. L

13. M

14. N

15. O

16. P

17. Q

18. R

19. S

원고들 소송대리인 법무법인 민심

담당변호사 최황선

중앙행정심판위원회

주식회사 T

소송대리인 변호사 권기일

2018. 7. 12.

2018. 8. 30.

1. 피고가 2017. 4. 18. 피고보조참가인과 부산지방고용노동청장 사이의 2016-26841 감시적 근로종사자 적용제외 승인취소처분 취소청구 사건에 관하여 한 재결을 취소한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

주문과 같다.

1. 재결의 경위

가. 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 건물종합관리용역업, 경비업, 근로자파견업 등을 영위하는 법인으로, 부산지방고용노동청장으로부터 2016. 5. 23. U(이하 '이 사건 시설'이라 한다)의 경비업무를 맡고 있는 원고들을 포함한 참가인 소속 근로자 24명(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)에 대하여 근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 등에 따라 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 받았다.

나. 부산지방고용노동청장은 2016. 7. 25. 참가인에게 이 사건 시설의 근무형태가 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 긴장이 요구되고, 휴게시간을 사용할 수 없어 1일 근로시간이 12시간을 초과한다는 이유로 감시적 근로종사자 적용제외 승인을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 참가인은 2016. 12. 30. 부산지방고용노동청장을 상대로 피고에게 이 사건 처분의 취소 청구를 하였고, 피고는 2017. 4. 18. '이 사건 근로자들의 경비업무는 심신의 피로가 적은 노무에 해당하고, 1일 근로시간이 12시간 이내이며, 수행하는 업무도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우라고 볼 수 없다'는 이유로 참가인의 청구를 인용하는 재결을 하였다(이하 '이 사건 재결'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을가 제1호증, 을나 제1호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 재결의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 처분 당시에는 이 사건 근로자들의 야간근로시간이 12시간을 초과하였고, 이 사건 근로자들은 1시간 간격으로 밀어내기 방식에 따라 근무를 하며, 이 사건 시설은 국가 주요시설이어서 근무기강의 확립이 필요한 곳이고, 실제로 모의침투훈련이 이루어진 적도 있으며, 참가인 소속의 다른 발전소에 근무하는 근로자들도 감시적 근로자에서 제외된 바도 있으므로 이 사건 근로자들은 정신적·육체적으로 피로가 적은 업무에 종사하거나 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사한다고 볼 수 없어 이와 다른 전제에 선 이 사건 재결은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 근로자들의 근무형태

가) 참가인은 2016. 2. 24. V 주식회사(이하 'V'이라 한다)와 계약기간을 2016. 3. 1.부터 2018. 2. 28.까지, 계약금액을 12,355,700,000원(부가가치세 포함)으로 하여 이 사건 시설에 관한 경비용역계약을 체결하였고, 2017. 4. 25. 위 경비용역계약을 변경하는 계약을 체결하였는데, 변경된 경비용역계약서의 주요 내용은 다음과 같다.

나) 이 사건 근로자들은 주·야간에 이 사건 시설을 순찰 및 감시하게 되는데, 이 사건 시설의 현황은 다음과 같다.

다) 참가인과 이 사건 근로자들이 2016. 3. 1. 작성한 근로계약서에 의하면 근무형태는 주간, 야간, 비번 순으로 교대하는 3조 2교대 방식이고, 근로시간대는 주간 08:00부터 18:00까지, 야간 18:00부터 익일 18:00까지이다.

라) 이 사건 근로자들은 야간에는 위 현황 중 ①②③ : 정문 경비실(입초근무, 모니터링근무) → ④ : 1망루 → ⑤ : 2망루 → ⑥ : 후문초소 → ⑦ : 3망루로 이동하면서 1시간 간격으로 이전 근무자를 밀어내는 방법으로 근무를 하였다.

구체적으로 이 사건 처분일 무렵 이 사건 근로자들 중 야간에 조장으로 근무하지 않는 경우 정문 입초 근무를 처음으로 시작한 근로자의 근무순서는, ㉠ 정문 입초 근무 → ㉡ 정문 모니터링 근무 → ㉢ 1망루 근무 → ㉣ 2망루 근무 → ㉤ 후문 근무 → ㉥ 3망루 근무 → ㉦ 비상대기(휴게시간) → ㉧ 정문 입초 근무 → ㉨ 정문 모니터링 근무 → ㉩ 1망루 근무 → ㉪ 2망루 근무 → ㉫ 후문 근무 → ㉬ 3망루 근무 → ⑭ 3망루로 되어 있다.

한편, 정문과 망루 사이의 거리 등은 다음과 같다.

마) 또한, 이 사건 근로자들은 야간 근무 중 차량·도보 출입기록부(일반/파워블럭 /전력소/후문), 물품 반출입 확인기록부, 보안구역 차량출입기록부, 경보수신 및 상황조치 결과 등을 작성하였는데, 반장은 그 중 차량·도보 출입기록부(일반/파워블럭/전력소), 물품 반출입 확인 기록부를 주로 작성하였고, 보안구역 차량출입기록부는 대원들이 작성하였으며, 경보수신 및 상황조치 결과에서 경보수신은 대원이, 상황조치는 반장과 대원이 함께 작성하였다.

2) 이 사건 근로자들의 근무형태 변경 등

가) 이 사건 근로자들에 대하여 작성된 근무일지 중 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 2016. 4. 22.자 근무일지

(2) 2016. 8. 9.자 근무일지

(3) 2016. 8. 18.자 근무일지

(4) 2018. 1. 8.자 근무일지

나) 한편, 참가인은 이 사건 처분 이후인 2016. 8. 18.부터 이 사건 근로자들에게 휴게시간을 부여하기 위하여 2망루를 축소 운영하여 야간에 1시간 휴게시간을 확보하기로 하였고, 그 후 2016. 10. 1.부터 각 조에 인원 1명을 증원하여 2망루를 운영하였다. 이러한 내용이 포함된 본부 초소(망루) 한시적 축소 운영에 첨부된 경비대 근무시간 변경 및 휴게시간 변경 관련의 주요 내용은 다음과 같다.

3) V과 참가인의 공문 지시 등

가) 참가인이 2016. 10. 20. 근무기강 확립을 지시하면서 작성한 초소 및 망루 등 입초 근무기강 확립 지시의 주요 내용은 다음과 같다.

나) V은 2017. 2. 16. 이 사건 시설 등에 출입통제 및 경계근무에 만전을 기하여 달라는 내용의 국가주요시설 출입통제 및 경계근무 철저 알림을 시행하였고 주요 내용은 다음과 같다.

다) 참가인이 2017. 7. 7. 이 사건 근로자들 등에게 송부한 '특수경비대 경비업무 강화 운영 지시'의 주요 내용은 다음과 같다.

라) V과 참가인의 경비용역계약에 의하면 참가인은 연 2회의 모의침투 훈련을 하여야 하는데, 참가인이 2017. 7. 7. 2017년 상반기 모의침투 훈련과 관련하여 이 사건 근로자들에게 송부한 상반기 모의 침투훈련 결과에 따른 후속조치 실행 명령의 주요 내용은 다음과 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7, 10호증, 을나 제2, 7, 16, 17, 18호증의 각 기재, 증인 AF의 일부 증언, 원고 A 본인신문 결과, 변론 전체의 취지

[배척증거] 증인 AF의 일부 증언

라. 판단

1) 감시적 근로자 해당 여부

가) 근로기준법 제63조 제3호는 '이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은, 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자에 대하여는 적용하지 아니한다'고 규정하고 있고, 근로기준법 시행규칙 제10조 제1항은 '사용자는 법 제63조 제3호에 따라 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자에 대한 근로시간 등의 적용 제외 승인을 받으려면 별지 제7호 서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인 신청서를 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 한다'고 규정하고 있으며, 제2항은 '제1항에 따른 승인 대상이 되는 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자로 한다'고 규정하고 있다. 한편, 근로감독관 집무규정(고용노동부훈령 제245호, 이하 '이 사건 집무규정'이라 한다) 제68조 제1항은 '근로기준법 제63조 제3호 및 같은 법 시행규칙 제10조 제2항에 따른 "감시적 근로에 종사하는 자"의 적용제외 승인은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 때에 한한다'고 규정하고 있고, 제1호에서는 '수위·경비원·물품감시원 또는 계수기감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우, 다만, 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다', 제3호에서는 '사업주의 지배 하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우'를 각 규정하고 있다.

근로기준법 제63조가 감시적 근로자에 대하여 근로기준법상의 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 제외하는 이유는 감시적 근로자의 근로형태가 평균적인 업무에 비해 육체적·정신적 피로도가 덜하다는 데에 있고, 이 사건 집무규정 제68조 제1항이 '잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우(제1호 단서)'나 '사업주의 지배 하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이상인 경우(제3호)'를 제외한 것은 위와 같은 근로자의 경우 감시적 업무에 종사함에도 근로에 따른 정신적·육체적 피로도가 다른 근로자에 비해 결코 작다고 볼 수 없기 때문으로써, 감시 업무를 수행하는 근로자를 근로기준법 제63조 제3호와 근로기준법 시행규칙 제10조 제2항에서 정한 감시적 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 위와 같은 규정은 일응의 판단 기준이 될 수 있을 것이다. 다만 구체적 사안에서 감시 업무를 수행하는 근로자가 '고도의 정신적 긴장이 요구되는 감시적 업무를 수행하고 있는지' 또는 '사업주의 지배 하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이상인 경우인지' 여부를 판단하기 위해서는 그 업무에 소요되는 시간 및 업무강도 등 제반 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 할 것이다.

나) 근로시간에 관하여

(1) 근로기준법 제50조 제3항은 '근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다'고 규정하고 있다.

한편, 근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006, 11, 23. 선고 2006다41990 판결).

(2) 위와 같은 법리에다가 위 인정사실에 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 이 사건 처분일 현재 야간근무를 함에 있어서 1일 근로시간이 12시간 이상인 경우에 해당한다고 할 것이다.

① 이 사건 근로자들의 근무형태는 출근시간이 18:00이고, 퇴근시간은 다음 날 08:00로 총 14시간이다. 그런데, 원고 A은 이 법정에 출석하여 2016. 4.경에 이 사건 근로자들에게 부여된 휴게시간이 없었고 2016. 8.경 2망루를 축소하여 운영하면서 실질적으로 휴게시간을 보장받게 되었으며 2016. 10, 1. 근무인원이 충원되어 2시간의 휴게시간을 부여받았다는 취지로 진술하였을 뿐 아니라, 본부 초소(망루) 한시적 축소운영에 첨부된 2016. 4. 20.의 지시사항에도 '21:00 이후 중앙초소근무자는 정문경비실 대기실에서 비상대기(휴게시간) 1시간을 부여'라고 기재되어 있어 위 시간 역시 비상상황에 대비한 대기시간이었던 것으로 보이고 실질적인 휴게시간은 부여되지 않았던 것으로 보인다. 더구나 이 사건 처분이 있은 후인 2016. 8. 9.자 근무일지에 휴게시간 1시간이 부여된 것으로 작성되었고, 2016. 8. 18.부터는 중앙초소의 폐쇄 이외에도 09:00부터 03:00까지 2망루를 폐쇄하여 2망루에 근무하는 것으로 예정되어 있는 근무자들에게 휴게시간이 추가로 부여되었으며, 이후 2016. 10. 1.부터는 1조당 소속인원을 8명에서 9명으로 증원하여 2망루를 폐쇄하지 않고 이 사건 근로자들에게 2시간의 휴게시간이 부여되는 것으로 변경되었던 사정 등에 비추어 보더라도 이 사건 처분 당시의 근로시간 중 실질적인 휴게시간이 포함되어 있다고 보기는 어렵다.

② 참가인은 2016. 8. 18. 이전에도 이 사건 근로자들이 야간근무시 2회에 걸쳐 정문근무를 하게 되는데, 정문에서 모니터링 근무를 하는 중 휴게실에서 최소 1시간의 휴식을 취하여 결과적으로 비상대기 시간과 합하여 2시간의 휴게시간을 이 사건 근로자들이 보장받았다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 근로자들이 정문에 근무할 경우 입초근무와 모니터링근무로 근무형태가 구분되어 있을 뿐 아니라 이 사건 근로자들이 작성한 경보수신 및 상황조치 결과에는 모니터링 근무를 하면서 정보수신 시각, 정보수신 위치, 상황조치 결과, 정보수신 판단의 내용 등을 기재하여야 하므로 별도로 근로자에게 사용자의 지휘·감독에서 벗어나 자유로운 휴식이 보장되었다고 보기는 어렵다. 또한, 저녁식사 시간 관련하여서도, 원고 A이 따로 부여된 식사시간은 없고 초소에서 시간이 나는 경우 식사를 하고 있다는 취지로 진술한 점이나 참가인이 초소 또는 망루에서 식사시만 의자를 사용하라는 취지의 근무기간 확립지시를 하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 근로자들이 자유로운 이용이 보장된 저녁식사 시간을 부여받았다고 보이지도 않는다.

다) 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무인지에 관하여

살피건대, 위 인정사실에 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무를 수행하였다고 봄이 상당하다.

① 이 사건 직무규정 제68조 제1항 제1호 본문은 원칙적으로 수위 또는 경비원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우 감시적 근로에 종사하는 자에 해당한다고 규정하고 있다. 이와 같은 규정의 취지는 수위 또는 경비원 등은 일반적인 업무 수행에 있어서 감시적 업무를 수행하나 고도의 정신적 긴장이 요구되지는 않고 업무 수행 중 휴식을 용이하게 취할 수 있으며 심신의 피로가 적기 때문이다. 이와 같은 취지에서 이 사건 직무규정 제68조 제1항 제1호 단서는 감시적 업무에 해당한다고 하더라도 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우를 제외한다고 규정하고 있는데, 감시를 통하여 보호하고자 하는 객체, 감시 업무의 형태, 감시업무의 강도와 휴식을 취할 수 있는 시간과 감시업무 시간의 비율 등에 따라 감시적 업무라고 하더라도 일반적인 근무와 마찬가지로 심신의 피로가 적다고 볼 수 없는 경우에는 이를 감시적 근로자에서 배제하는 데에 그 취지가 있다.

② 이 사건 근로자들은 지정된 곳에서 일일 감시업무를 지속적으로 수행하는 것이 아니라 감시장소를 지속적으로 옮겨 감시업무를 수행하게 되는데, 그 시간 간격이 1시간에 불과하고, 이동거리도 짧게는 128m 길게는 358m에 이른다. 따라서 야간에 지속적으로 감시장소를 옮기면서 근무하였던 이 사건 근로자들이 휴식을 취하기가 용이하였다고 보이지 않을 뿐 아니라 일반적인 근무와 비교하여 보더라도 심신의 피로가 적은 경우라고 할 수는 없다.

③ 이 사건 근로자들은 국가의 중요 기반시설인 발전소에 관하여 순찰 및 감시활동을 주된 활동으로 하면서도, 출입인원, 차량통제, 물품반출·입 통제 등의 업무를 수행하고 있고, 경계근무 활동을 강화하기 위하여 연 2회에 걸쳐 모의침투훈련도 실시하고 있다. 특히 모의침투훈련에서 감시를 하지 못하는 경우 시말서를 작성하거나 징계를 받게 되므로 감시업무의 수행에 있어서도 정신적 긴장이 요구되는 경우로 보인다.

④ 더욱이 참가인이 시행한 초소 및 망루 등 입초 근무기강 확립 지시에 의하면 '식사시간 외의 근무시간에 정당한 이유 없이 좌식 근무 및 휴대폰 사용, 실외 탈모 등 근무기강 해이 사례 적발시 엄중 경고 및 징계처리가 될 예정이므로 원칙에 입각한 특수경비에 만전을 기해주시기 바랍니다'는 내용이 포함되어 있고, 참가인의 모의 침투훈련 결과에 따른 후속조치 실행 명령에서는 '상반기 침투훈련 결과 초동조치 미흡, 대처능력 부족 등 많은 문제점이 노출되었고, 발전소 경비업무에 문제가 발생시 국민의 안전과 직결되므로 특수경비원의 대처능력 및 업무수행능력을 배양하고 강화하기 위하여 월 1회 이상 실제 상황에 준하는 상황조치 훈련을 할 예정이고, 불시에 점검하여 훈련 결과가 우수한 본부는 포상하고, 저조한 본부는 문책할 예정이다'는 내용이 포함되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 근로자들의 감시업무 수행 과정에서 정신적 긴장이 요구될 뿐만 아니라 정신적 긴장을 늦추는 경우 경고 내지 징계처리가 예정되어 있는 것으로 보인다.

⑤ 이 사건 근로자들이 작성한 경보수신 및 상황조치 결과에 따르면, 이 사건 시설에 있는 철조망의 센서가 울리는 경우 CCTV를 통하여 확인을 하여 CCTV 오경보처리를 하는 경우 이외에도 각 지점에 근무하는 근로자가 현장을 확인하여야 하는 경우도 있어 CCTV 모니터링이나 각 지점별 근무에 있어 감시업무의 강도가 낮다고 보이지도 않는다.

⑥ 참가인은 V과의 경비용역계약에 의하여 이 사건 시설 이외에도 Y, AB, X 등에서도 경비용역을 수행하는데, 중부지방고용노동청 태백지청은 X 소속 근로자들이 출입문 감시, 항만과 물량장 통제, 근로자에게 출입증 발급, 항만에서의 CCTV 감시와 어선과 발전소의 펜스가 부딪히는 경우 출동 등의 업무를 수행하는데, 교대로 외부출입자 통제 및 CCTV 감시업무를 하는 등 감시를 소홀히 할 수 없는 업무를 담당한다고 판단하여 상태적으로 정신적, 육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 근로자에 해당하지 않아 감시적 근로자 적용제외신청을 불승인하기도 하였다.

⑦ 피고 및 참가인은 이 사건 근로자들의 경우 보안 시스템이 잘 갖추어져 있어 근로시간에 스마트폰을 보는 경우가 많고, 초소간의 이동거리도 길지 않아 정신적·육체적 피로가 적다고 주장한다. 그러나 참가인이 이 사건 근로자들에게 지속적으로 근무기강의 확립을 지시하였던 점이나 모의침투훈련과 그에 대한 지적이 이루어졌던 점 등에 비추어 보면, 근로시간에 휴식을 취하는 것이 원칙적으로 허용되었다고 볼 수 없고, 특히 초소간의 이동거리도 야간에 1시간 밀어내기 근무를 함에 있어서 짧다고는 보이지 않으며, 야간에 주기적으로 초소를 이동하면서 감시업무를 지속적으로 수행하여야 하는 근무형태의 특성상 정신적·육체적 피로가 일반 근무와 비교하여 큰 차이가 있다고 보이지도 않는다.

2) 소결

따라서 이 사건 근로자들은 1일 12시간 이상 근로하였고, 고도의 정신적 긴장이 요구되는 업무를 수행하였으므로, 상태적으로 정신적·육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자라고 볼 수 없어 근로기준법 제63조 제3호와 근로기준법 시행규칙 제10조 제2항에서 정한 감시적 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선이 사건 재결은 위법하고, 원고들의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 윤경아

판사 강동훈

판사 김주성

1) 대장근무

2) 근무일지에 표시된 숫자는 각 근무자를 뜻한다.

3) 반장근무

4) 입초근무

5) 모니터링근무

6) 대장근무

7) 반장근무

8) 모니터링 근무

9) 대장근무

10) 반장근무

11) 모니터링근무