원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 ⑴ 피고인이 피해자를 향해 던진 것은 조경용 자갈로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하지 아니한다.

⑵ 형법상 폭행죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행)죄는 법조경합의 일종인 특별관계에 있다.

그러므로 이 사건에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄가 적용됨으로써 폭행죄는 적용이 배제되고, 나아가 그 폭행죄를 기본범죄로 한 결과적 가중범인 폭행치상죄도 성립하지 않는다.

나. 심신장애 피고인은 만취된 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다

하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

한편, 어떤 물건이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 ‘위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다

(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도3520 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 피해자는 수사기관에서 ‘피고인이 공원 쪽에서 돌 3개를 주워 던졌는데, 피해자가 피고인을 등지고 도망가는 중이어서 돌의 크기는 모르겠고, 파편이 벽돌조각 같았다.’고...