대구고등법원 2018.10.4.선고 2018노291 판결

피해자의 진술 및 상해진단서 등에 의하면, 피고인과 B(피고인의 동생, 이하 피 고인과 B를 함께 지칭할 경우 '피고인 등'이라 한다)가 시내버스를 운행하던 피해자를 폭행하여 그에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입게 한 사실이 충분히 인정된다. 그럼에도 원심은 피해자의 진술의 신빙성과 상해진단서의 증 명력을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 입게 한 사 실을 인정하지 아니하였는바, 이와 같은 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.

2 ) 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인과 피고인의 동생인 B는 2017. 11. 30. 16:50경 ○○ ○구 ○○○로 ****, ☆☆☆☆소방서 앞 도로에서 피해자 C(49세)가 운행하는 ○○** 자**** 호 ***번 시내버 스에 탑승하고 있던 중 피해자가 전화통화를 하는 피고인에게 '운전에 방해가 되니 좀 조용히 좀 부탁합니다'라는 말을 하였다는 이유로 피고인은 '○○버스기사는 뭐 이러 냐 , 기사가 왜 승객한테 시끄럽다고 따지고 그러냐, 네가 갑이냐 이 자식아'라고 말을 하며 피해자의 멱살과 팔을 잡아당기는 등 폭행을 하고, 옆에 있던 B도 이에 합세하여 피해자의 팔을 잡아당기는 등 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다.

2 ) 원심의 판단

원심 재판은 국민참여재판의 형식으로 진행되었는데, 배심원들(7명)은 피해자에 대한 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 참여한 후 증인 진술의 신빙성 및 상해진단서 등의 증명력 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 이 부분 공 소사실[상해에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등)의 점을 무죄로 평결하였고, 원심도 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 상해를 입었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사 실을 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의10 제2항 전단은 운행 중인 자동 차의 운전자를 폭행하거나 협박하여 사람을 상해에 이르게 한 경우에는 3년 이상의 유 기징역에 처하도록 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하고 있는 상해의 의미를 형법 상 상해죄 또는 폭행치상죄의 경우와 달리 해석할 아무런 이유가 없다 할 것이고, ' 상 해' 는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것 을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따 라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불 량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 상해에 해당한 다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3078 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선 고 2016도15018 판결 등 참조). 그리고 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태 등을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000.2. 25. 선고 99도4305 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결 등 참조).

한편, 형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적인 의심이 없는 정도의 증명 에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정 이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중하여야 한다. 특히 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존하여 의학적인 가능성만으로 발 급된 때에는 그 진단 일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하 고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 상해진단서 에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 그 상해진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 외에도 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 이후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도15018 판결 참조) .

나아가 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서, 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성 된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리 주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실 심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내 린 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이 루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명 백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중 될 필요가 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정을 종합하면, 피고인 등의 폭행으로 인 하여 피해자에게 상해가 발생하였다고 단정하기 어렵고, 배심원의 무죄 평결을 그대로 채택한 원심의 판단에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있음을 인정할 아무런 자료도 발견할 수 없다. 따라서 원심이 상해에 의한 특정범죄가중처벌등 에관한법률위반(운전자폭행등) 의 점을 무죄로 판단한 것은 결론적으로 그대로 정당한 것 으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실을 오인하고 법리를 오해 한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유 주장은 이유 없다.

(1) 피해자는 원심 법정에서 '피고인 등이 자신의 팔과 멱살 부분을 굉장히 강 하게 잡아당겼고, 그로 인하여 와이셔츠의 단추 2개가 떨어져 나갔으며, 집에 귀가하여 와이셔츠를 벗었더니 가슴팍이 뻘겋게 긁혀 있었고, 목 부분이 아리고 열도 올라왔으 며, 다음날 그 통증이 더 심해져 병원에 내원하여 입원치료를 받았다'는 취지로 진술하 였다(공판기록 424~426, 432, 435~436쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 6~8, 14, 17~18쪽)

또한 피해자는 피고인 등으로부터 폭행을 당한 다음날인 2017. 12. 1. ☆ ☆☆☆☆정형외과의원에 내원하였고, 같은 날 작성된 진료기록부에는 "피해자가 2017. 11. 30. 구타를 당하였고, 신체 검사상(Physical Exam) 피해자의 목과 가슴에서 경미한 피하반상출혈( 멍, Ecchymosis) 이 관찰되었으며, 염좌(Sprain)와 가슴 타박상(Chest Contusion) 소견(Impression)"이라는 취지로 기재되어 있으며(증거기록 46쪽), 2017. 12. 5. 발급받은 상해진단서에는 "피해자의 병명은 '경추의 염좌 및 긴장, 흉곽전벽의 타박상'이고, 예상치료기간은 수상일 내지 진단일로부터 14일간"이라고 기재되어 있고 ( 증거기록 45쪽), 피해자는 2017. 12. 1.부터 같은 달 25. 까지 위 병원에서 입원하였는 데 , 피해자에 대한 진료기록부 등에는 "피해자에 대하여 매일 2차례의 열치료와 간섭 파전류치료 등의 물리치료와 매일 3차례의 진통제와 소염제, 소화제, 근육이완제를 포 함한 약물치료를 실시하였고, 입원 후 일주일간은 항생제와 수액제, 진통소염제의 주사 치료를, 그 후에는 진통소염제의 주사치료를 실시하였다"는 취지로 기재되어 있다[원심 의 ☆☆☆☆☆정형외과의원에 대한 사실조회결과(공판기록 119~ 137쪽, 318~324쪽), 전 문심리위원(김동원) 의 의견서(공판기록 370~371쪽 ) 참조].

(2) 그러나 한편, 아래에서 보는 바와 같은 피해자의 최초 경찰에서의 진술 내 용 , 피고인 등이 피해자를 폭행한 장면이 촬영된 CCTV영상 및 피해자의 연령, 성별, 체격 , 진료기록부와 상해진단서 등의 작성 근거 , 피해자의 입·퇴원 경위와 진단 내용 및 치료 경과 등 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자가 피고인 등의 폭 행으로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래될 정 도의 상해를 입었다고 단정하기는 어렵다.

① 피해자는 피고인 등으로부터 폭행을 당한 당일 경찰에 출석하여 피해사 실을 진술하면서 '피고인 등으로부터 폭행을 당하여 상처는 없지만 점퍼 안에 입고 있 던 와이셔츠의 단추 2개가 떨어졌다' 고 진술하였고(증거기록 14쪽), 피해 부위로 '단추 가 떨어진 와이셔츠'만을 사진 촬영하였을 뿐(증거기록 10쪽), 병원 및 원심 법정에서 진술한 것과 같이 피고인으로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다는 취지의 진술을 한 바 없다.

또한 피해자는 원심 법정에서도 "목을 움직일 때 아팠느냐" 는 검사의 질 문에 "움직일 수는 있었는데 많이 답답하기도 하고 열이 많이 올라왔다" 고 진술하였는 바 (공판기록 425~426쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 7~8쪽), 위와 같은 피해자의 경찰 및 원심 법정에서의 진술에 의하면 피해자가 느낀 통증의 정도는 그리 중하였다. 고 보이지 않는다 .

② 피해자가 운전한 시내버스 내에 설치된 CCTV의 영상에 의하면, 피고인 은 손으로 피해자가 입고 있던 점퍼의 팔과 어깨 부위를 약 12초(35초~47초), 11초(55 초~1분 06초)간 잡아당겼으나 그 정도가 매우 강해 보이지는 않고, 피해자가 통증을 호소하는 등의 모습도 보이지 않으며, 오히려 자신의 휴대전화로 전화를 한 후[피해자 는 원심 법정에서 ☆☆파출소의 전화번호를 알기 위해 114에 전화를 한 것이라고 진술 하였다(공판기록 431쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 13쪽)] 계속하여 버스를 운전 하였고, 버스를 정차한 후에도 B와 언쟁하고 휴대전화로 전화를 한 후(경찰에 신고를 한 것으로 추정됨) 경찰이 현장에 올 때까지 운전석에 그대로 앉아 휴대전화를 살핀 모습만 확인될 뿐이다[피고인이 시내버스에서 하차하였다가 다시 승차하면서 운전석에 앉아 휴대전화를 살피던 피해자의 점퍼 어깨 부위를 손으로 약 4초간(5분46초~5분 50 초 )잡아당기기는 하였으나, 그 정도는 경미한 것으로 보인다 .

위와 같은 피고인의 피해자에 대한 폭행의 정도 등에다가 피해자가 당시 만 49세의 남성으로서 체격이 비교적 건장해 보이는 점까지 더하여 보면, 만 71세의 피고인으로부터 위와 같이 폭행을 당하여 입은 상처가 신체의 건강상태를 불량하게 변 경하거나 생활기능에 장애가 초래할 정도는 아니었던 것으로 보인다 .

③ ☆☆☆☆☆정형외과의원의 담당 의사는 피해자에 대한 진료기록부와 상 해진단서는 피해자의 진술을 근거로 작성된 것으로 피해자가 호소한 통증의 정도는 피 해자의 주관에 의한 것이라는 내용의 사실조회서를 원심에 제출하였다.

또한 위 사실조회서와 피해자의 원심 법정에서의 진술에 의하면, 피해자 가 위 병원에 내원하였을 당시 목과 가슴 부위에 경미한 멍자국이 있었고, 의사가 이 를 휴대전화로 촬영하였던 것으로 보이는데(공판기록 435쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 17쪽), 그 촬영한 사진이 수사기관과 법원에 제출된 바 없어 그 상처의 정도를 객관적으로 확인할 수 없다.

④ ☆☆☆☆☆정형외과의원이 제출한 사실조회서와 피해자에 대한 진료기록 부 등에 의하면, 피해자의 입원과 퇴원은 의사에 권유에 의한 것이 아니라 피해자의 희망에 따른 것이고 (공판기록 111쪽), 의사의 지시사항(Doctor's)이 기재된 날이 12. 1. 부터 12. 7.까지로 7일에 불과하며(공판기록 189쪽), 피해자의 혈압, 체온, 맥박, 호흡을 하루에 3회 체크한 것으로 기재되어 있으나(공판기록 122~124쪽, 318쪽), 피해자는 원 심 법정에서 혈압과 체온을 하루에 1회 체크하였고, 호흡체크를 하였는지는 기억이 나 지 않는다고 진술하기도 하였다(공판기록 436~437쪽, 피해자에 대한 증인신문 녹취록 18~ 19쪽).

또한 피해자는 원심 법정에서 위 병원에 입원한 기간 동안 단 한 번도 외출을 한 사실이 없다고 진술하였으나(공판기록 439쪽), 피해자의 휴대전화 통신내역 에 의하면( 공판기록 333~335쪽), 피해자가 입원하고 있던 병원(○○시 ○구 ○○읍 이 ○로 ** )과 가까운 거리에 위치한 기지국(○○시 ○구 ○○읍 ○○리 ***-*)1)에서 피 해자의 휴대전화로 발신된 내역은 입원기간 동안 76회( 총 98회의 통화내역 중 문자 등 발신내역 제외) 중 3회에 불과하고, 나머지는 위 병원으로부터 상당한 거리에 위치한 ○○시 ○구 ○○동 ***-* 소재 기지국2)에서 발신된 것으로 확인되고, 위 기지국이 피 해자의 딸과 피고인의 지인이 피고인에게 휴대전화로 발신한 기지국의 위치와 동일하 며(공판기록 336~339쪽, 437~438쪽), 피해자가 위 발신지에서 휴대전화로 통화한 시간 대도 아침 7시경부터 새벽 1시경까지 고루 분포되어 있고, 진료기록부 등에 피해자가 치료 등을 받은 것으로 기재된 6시, 8시, 11시 , 12시, 16~17시, 18시 , 20시에 근접하여 통화한 사실도 확인된다.

이와 같은 사정 등에 비추어 보면, 과연 피해자가 입은 상처의 정도가 병원에 입원하여 치료를 받을 정도로 중하였는지, 피해자가 병원에 입원하여 위 진료 기록부 등에 기재된 대로 정상적으로 치료를 받았는지에 대하여 의문이 든다 .

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대하여

이 사건의 여러 양형조건들을 살펴보면, 이 사건 범행은 시내버스를 운전하는 피 해자가 피고인 등에게 조용히 해달라고 하였다는 이유로 피고인 등이 피해자의 멱살 부분과 팔 부분을 잡아 당겨 폭행한 것으로 그 죄책이 가볍지 않은 점, 운전자에 대한 폭행은 자칫 교통사고를 유발하여 운전자뿐만 아니라 승객 등 제3자의 생명 · 신체 등 에까지 중대한 피해를 야기할 수 있다는 점에서 그 위험성이 큰 점, 당심에 이르기까 지 피해자로부터 용서를 받지 못한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

한편 피고인이 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 시인하면서 자신의 잘못을 반성 하는 모습을 보이고 있는 점, 이 사건 범행에 있어 피고인의 피해자에 대한 폭행의 정 도가 그리 중해 보이지는 않는 점, 피해자에 대한 폭행이 대부분 버스가 정차하였을 때 이루어진 점, 피해자가 피고인을 상대로 제기한 민사소송을 통하여 일부 피해회복 이 이루어질 것으로 보이는 점 , 피고인이 71세의 고령이고, 피고인의 가족들이 선처를 탄원하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

위와 같이 피고인에게 불리하거나 유리한 양형요소들에다가, 그 밖에 피고인의 나 이, 성행과 환경, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려함과 아울 러 국민참여재판으로 진행된 원심은 이러한 양형조건들을 참작하고 배심원들이 만장일 치로 낸 양형의견을 받아들여 벌금 300만 원을 선고한 것으로 보이고, 당심에서 원심 의 형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경도 없는 점 등까지를 더해 보면, 원심 의 형은 피고인의 죄책에 따른 적정한 형벌의 범위 내에 있는 것으로 수긍할 수 있고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.

따라서 양형부당을 다투는 피고인과 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.