원심이 상습절도 상습범에 기한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율하였음은 필경 상습범의 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.

피고인

피고인

조우현

변호사 고재규

서울형사지방법원 1982.2.9. 선고 81고합1244,81감고294 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년6월에 처한다.

원심판결 선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

검사의 보호감호청구를 기각한다.

피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 그 변호인의 항소이유 요지중 (변호인의 항소이유 보충서는 항소이유를 보충하는 범위에서 판단한다) 제1점은 피고인은 피해자의 손수래를 밀어주다 호기심에서 포장물의 내용이 무엇인지 알아보려고 하였을뿐 전혀 절취의 의사가 없었는데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 요지 제2점은 피고인 1977.3.16. 피고인이 서울형사지방법원에서 폭행과 절도의 경합범으로 징역2년의 선고를 받았으니 절도죄로는 징역1년 만이 해당되어 사회보호법 제5조 제1항 제1호 의 요건사실이 충족되지 않는데도 원심이 피고인에게 보호감호 10년을 선고한 것은 사회보호법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 요지 제3점 및 피고인의 변호인의 항소이유 요지 제2점은 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년6월, 보호감호 10년은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 살피건대 당심증인 공소외 1의 이 법정에서의 증언에 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여보면 원심이 판시한 이사건 절도미수의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으나 나아가 직권으로 위 범행이 피고인의 절도의 상습성의 발로이냐의 점을 살펴보건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 수사자료카드의 기재, 기록에 매여져있는 민주공화당 사무총장 작성의 위촉장, 서울특별시장 작성의 새마을지도자 위촉장의 기재, 당심중인 공소외 2의 일부 증언을 모두어보면 피고인은 1967.2.10. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년6월, 1968.9.23. 같은법원에서 같은죄로 징역1년을, 1969.12.24. 같은법원에서 절도죄로 징역1년을 각 선고받아 그형의 집행을 종료한후 7년남짓 피고인은 동대문시장에서 의류중간상인으로 종사하면서 공화당청년 당원 및 전농동 새마을지도자로서 활동하였고 절도의 범행을 저지르는 일이 없으며, 그후 피고인이 1978.3.16. 같은법원에서 폭행 및 절도죄로 징역2년을 선고받아 1979.10.20. 그 형의 집행을 종료하였으나 출소후 2년간 역시 동대문시장에서 의류 중간소개인으로 활동하여 6명 가족의 가장으로서 생계를 이어오고 있었는데 이사건 범행도 피고인이 상당한 음주를 한뒤 귀가하던중 피해자가 리야카에 의류를 싣고 가는 것을 보고 순간 우발적으로 저지르게 된 범행인 사실을 인정할 수 있고 1969년까지의 피고인이 저지른 전과범행이후 7년이나 경과하도록 피고인은 달리 절도의 범행을 저지른 일이 없었으니 위 최종전과 만으로는 그밖의 위에서 인정되는 여러주변사정에 비추어 이사건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로라고 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 특별한 사정에 관한 자료를 찾아볼 수 없으니 원심이 피고인을 상습절도미수에 기한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의률하였음은 필경 상습범의 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 때에 해당하므로 나머지 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 직권으로 피고사건은 파기를 면치 못하고, 또 감호청구 사건에 관하여 직권으로 살피건대 사회보호법 제5조 제1항 제1호 에서는 최종전과범죄로 인한 형의 집행을 마치고 3년내에 사형, 무기 또는 장기 7년이상의 징역에 해당하는 범죄로서 전과범죄와 동종 또는 유사범죄임을 그 요건으로 규정하고 있는바, 아래서 인정되는 피고인의 본건범죄는 절도죄로 그 법정형은 장기 6년이하의 징역으로 되어있어 피고인은 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호대상자가 아니라 할것이므로 원심이 피고인에게 보호감호 10년을 선고하였음은 결국 위법이라 하지 않을수 없어 감호청구사건에 있어서도 파기를 면치 못한다.

따라서 피고사건에 관하여는 형사소송법 제364조 제2항 에, 감호청구사건에 관하여는 사회보호법 제42조 , 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 당원이 다시 판결한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

1982. 6. 25.

피고인은 1978.3.16. 서울형사지방법원에서 절도죄등으로 징역2년을 선고받아 1979.10.20. 그형의 집행을 종료한 자인바 1981.11.24. 20:00경 서울 중구 을지로 6가 18의 188. 앞길에서 피해자 공소외 1이 손수레에 싣고 가는 여자바지 1뭉치(50점)를 절취하려다가 피해자에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.

1. 당심증인 공소외 1 및 피고인의 당심법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술.

1. 원심공판조서중 판시사실에 부합하는 피고인의 진술기재.

1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서중 이에 부합하는 진술기재.

1. 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재.

1. 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 수사자료카드 및 검찰주사 공소외 3 작성의 수사보고중 판시 전과의 점에 부합하는 내용의 각 기재.

를 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.

피고인의 판시소위는 형법 제342조 , 제329조 에 해당하는바 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 위의 누범되는 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년6월에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입하기로 한다.

이사건 보호감호청구원인사실의 요지는 피고인은 이사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄로 3회이상 금고이상의 실형을 받고 그 형기의 합계가 5년이상인 자로서 최종형의 집행을 받은후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하였다는데 있으나 위에서 실시한 파기이유에서 본바와 같이 피고인에게는 절도와 상습성이 인정되지 아니하고 이사건 절도미수죄는 징역7년이상의 징역에 해당하는 죄가 아니므로 검사의 이사건 보호감호청구는 이유가 없어 사회보호법 제20조 제1항 에 의하여 이를 기각한다.

판사 최종영(재판장) 이강국 황우여