원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해(피고인) 피고인이 피해법인을 위하여 보관하고 있던 1억 2천만 원 중 1억 원은 피해법인을 위하여 사용한 것이므로 이 부분에 대한 불법영득의사가 없었다.

나. 양형부당(피고인, 검사) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사명령 40시간)은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 원심은 이 사건 공장 부지 및 건물은 피해법인의 소유인 반면에 그 진입로 부지는 피고인 개인이 공유지분을 보유하고 있을 뿐이고, 또 피고인이 자신의 공유지분 전부를 주식회사 I에 양도한 것도 아니므로, 위 공장진입로 개설비용 약 1억 원에 관하여도 불법영득의사가 없었다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 당심의 판단 1) 관련 법리 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조). 또한 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조 . 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는...