원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 이 사건 공소사실 중 업무상 횡령의 점에 관하여 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 이 사건 범행의 죄질 및 피해액 등에 비추어 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 사회복지법인 D재단(이하 ‘이 사건 재단’이라 한다) 명의의 계좌에서 자신이 관리하는 제3자 명의의 계좌로 급여를 지급한 것처럼 돈을 송금하였으나, 이와 같이 송금된 금원은 위 재단을 위하여 사용되었지 개인적 용도로 사용된 것은 아니므로 피고인에게 불법영득의사가 없었다고 주장한다.

업무상횡령죄가 성립되기 위하여는 업무로 타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로써 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 할 것이고, 여기서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다

(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 급여를 지급한 것처럼 이 사건 재단의 계좌에서 자신이 관리하는 차명계좌로 돈을 송금한 점, ② 피고인은 위와 같이 차명계좌에 돈이 송금되면, 일부는 위 계좌에서 직접 보험료 등을 지급하는 등 개인적인 용도로 소비하였고, 일부는 직접 또는 다른 차명계좌를 통하여 자신의 계좌로 송금하였으며, 일부는 현금으로 인출하였다가 자신의...