검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 이 사건 증거들에 비추어보면 피고인과 피해자 사이의 동업관계를 인정할 수 없고, 설령 동업관계가 인정된다 하더라도 피해자가 동업관계로부터 탈퇴한 사실이 없어 피고인이 기계의 반환을 거부한 행위는 횡령죄를 구성함에도, 원심은 피고인과 피해자 사이의 동업관계 및 피해자의 동업관계 탈퇴를 인정하여 피고인의 기계반환 거부행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소장변경 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 업무상횡령 공소사실에 대하여 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다.

나. 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 인정사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

피해자는 자신이 운영하던 회사인 I이 파산 직전에 이르자, 피고인과의 사이에 피해자 소유인 이 사건 기계를 피고인에게 매도하는 외관을 만들어 위 회사 채권자들로부터의 이 사건 기계에 대한 강제집행을 피하기로 합의하고, 이 사건 기계를 피고인이 새롭게 설립한 회사인 D에 9,000만원과 7,700만원에 매도한다는 내용의 2012. 7. 17.자 물품매매계약서 2매를 각 작성하였다.

이 사건 기계는 시가 총액이 3,000만 원을 훨씬 상회한다.

피고인은 실제 피해자에게 매매대금을 지급하고 이 사건 기계를 매수하였다는 외관을 갖추기 위하여 2012. 7. 17. 4,400만원을 피해자에게 송금하였다가 그 중 800만 원을 제한 3,600만원을...