원고(소송대리인 변호사 김상군 외 1인)

피고(소송대리인 창원법무법인 담당변호사 정주석)

2015. 10. 22.

창원지방법원 2014. 4. 24. 선고 2012가합32782 판결

1. 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

나. 피고는 원고에게 159,417,732원 및 이에 대하여 2012. 5. 6.부터 2015. 12. 17.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 284,769,938원 및 이에 대하여 2008. 4. 21.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 주위적 청구취지를 확장하였다. 다만, 지연손해금과 관련하여 종전 청구 비율인 연 20%에서 연 15%로 감축하였다).

나. 예비적 청구취지 : 피고는 원고에게 247,293,847원 및 이에 대하여 2012. 5. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 종전 청구금액인 ‘247,293,848원’을 ‘247,293,847원’으로 고치고, 지연손해금을 위와 같이 확장하여 예비적 청구취지를 확장하였다).

2. 항소취지

가. 원고

1) 주위적 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 주위적 청구에 따라, 피고는 원고에게 110,000,000원 및 이에 대하여 2008. 4. 21.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2) 예비적 항소취지 : 제1심 판결 중 예비적 청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 예비적 청구취지와 같은 판결을 구한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 원고는 2005. 4. 20.경부터 피고가 운영하는 ○○○○의원에서 급여를 받고 일하는 이른바 봉직의로 근무하여 왔다.

나. 원고와 피고는 2007. 5. 7.경 ○○○○의원을 공동운영하여 수익을 분배하기로 하는 내용의 동업계약서(이하 ‘이 사건 동업계약서’라 한다)를 작성하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다.

다. 원고는 2012. 4. 21. ○○○○의원에서 퇴직하고 독자적으로 △△△△△의원을 개원하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

피고는 이 사건 동업계약서에서 정한 약정에 따라 원고에게 ○○○○의원을 운영하여 생긴 이익금 중 30%를 분배하여야 함에도 이를 제대로 분배하지 않았는바, 2007년 5월부터 2008년 4월까지 1년간의 이익분배기간만을 놓고 보더라도, ① 위 1년간의 미분배 이익금이 136,836,500원[원고의 정당한 이익분배금 372,836,500원{(1년간 매출액 2,717,176,180원 - 1년간 지출액 1,474,387,844원) × 30%} - 기 분배금 236,000,000원]이고, ② 위 1년간 피고가 자신의 개인 지출액을 동업 지출액으로 부당하게 계상한 493,111,460원 중 원고의 이익분배율에 해당하는 금액이 147,933,438원(493,111,460원 × 30%)이므로, 총 동업기간인 2007년 5월부터 2012년 4월까지 5년간의 이익분배금 중 명시적 일부청구로서 2007년 5월부터 2008년 4월까지 1년간의 이익분배금인 합계 284,769,938원(136,836,500원 + 147,933,438원) 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

2) 피고의 주장

원고와 피고 사이에는 ○○○○의원을 공동으로 운영하여 그 이익금을 분배하려는 의사 없이 단지 피고가 ○○○○의원에 부과되는 세금을 아끼려는 목적에서 원ㆍ피고가 동업을 한다는 외관을 만들어 이를 세무서에 제출하기 위한 의도로 이 사건 동업계약서를 작성하였을 뿐이다. 따라서 이 사건 동업계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로 피고가 원고에게 그에 따른 이익분배를 하여야 할 의무가 없다.

나. 판단

1) 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유 설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석할 때도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).

2) 이 사건 동업계약서에 기재된 문언과 원ㆍ피고가 위 동업계약서에 관하여 공증까지 받은 사실에 주목하여 보면, 일견하여 원고의 주장처럼 원ㆍ피고가 2007년 5월부터 ○○○○의원을 동업하기로 한 것이 아닌가 하는 의심도 든다.

그러나 갑 제6호증, 을 제1, 2, 3, 6, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 이 사건 동업계약서는 피고가 ○○○○의원에 부과되는 세금을 아끼려는 목적으로 원고의 동의를 얻어 작성한 형식적인 서류에 불과하여 통정허위표시로서 무효라고 봄이 타당하고, 갑 제3, 5, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위와 같은 판단에 방해가 되지 않는다.

① 원고보다 먼저 ○○○○의원에 들어와 현재까지 근무하면서 ○○○○의원의 세무와 회계 업무를 맡고 있는 소외인은, 사실확인서(을 제1호증의 1)와 제1심 법원에서 한 증언을 통하여 일관되게 “이 사건 동업약정서(갑 제1호증)는 ○○○○의원의 세무처리를 위임받은 회계사무소측의 권유로 절세 목적에서 작성된 것으로, 원고도 그러한 사정을 알고 그 작성에 동의하였다”라는 취지로 진술하였다.

② 이 사건 동업계약서 제2조에서 규정한 5,000만 원 출자의무를 원고가 이행한 사실이 없고, 오히려 위 돈은 이 사건 동업계약서 작성 무렵인 2007. 5. 7. 소외인이 피고로부터 받아서 ○○○○의원의 사업용 예금계좌에 원고 명의로 무통장입금 하였다가 그 직후인 2007. 5. 10. 다시 인출하여 피고에게 반환한 사실이 인정되는바, 이는 세무서 제출용으로 동업투자의 외관을 작출할 필요가 있었다는 소외인의 진술을 뒷받침하는 정황이 된다(이와 관련하여, 원고는 위 5,000만 원 출자 대신에 원고가 차량 리스료를 부담하였는데, 위 차량 리스료를 납부하기 위하여 피고로부터 매월 200만 원씩을 더 지급받았다고 주장하는바, 원고 주장에 의하더라도 결국 위 5,000만 원은 원고 자신의 출연으로 부담한 것이 아니므로 이 사건 동업계약서에서 정한 출자 약정의 이행으로 보기 어렵다).

③ 피고는 이 사건 동업계약서의 작성 이전부터 ○○○○의원을 독자적으로 운영하여 왔고 특별히 그 운영에 어려움을 겪어 온 것으로는 보이지 않는다.

④ 이 사건 동업계약서상 원고의 출자금은 5,000만 원으로서 이는 그동안 피고가 쌓아 온 ○○○○의원의 유형적ㆍ무형적 가치와 비교할 때 30%의 지분에 대한 출자로서 적정한 금액이라고 보기 어렵다(위 5,000만 원이 30% 지분 상당액이라면, 나머지 70%에 해당하는 ○○○○의원의 종래 재산적 가치는 약 1억 1,700만 원 상당에 지나지 않는다고 보아야 하는데 이는 변론의 전 과정을 통해 엿보이는 ○○○○의원의 재산적 가치에 훨씬 미치지 못하여 부당하다).

원고의 주장처럼 원고가 가진 의학적 지식과 기술이 원고 출자금액의 부족함을 상쇄할 수 있을 정도로 탁월하였다고 인정할 자료가 부족할 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 피고로서는 원고에게 더 높은 급여를 제안하면서 계속 함께 일할 것을 권유하면 되었을 것이므로 위와 같은 ○○○○의원의 재산적 가치에 대한 자신의 권리를 대폭 양보하면서까지 원고에게 동업을 제의하였어야 할 필요가 없었을 것으로 보인다.

⑤ 원고는, ‘피고가 2007년 5월부터 2008년 4월까지 최초 1년간의 동업기간 직후, 위 기간 동안 원고의 월급으로 분배한 금액 이외에 원고에게 더 지급할 이익금이 없다고 하여, ○○○○의원의 사무장으로부터 관련 영업자료를 입수하여 검토해 보았더니 피고가 매출액을 누락하고, 피고 개인의 지출을 동업 지출로 계상하는 등의 문제점이 발견되어 피고에게 항의하였으나, 피고가 선ㆍ후배 관계를 거론하면서 원고를 윽박지르는 바람에 2012년 4월분까지의 정당한 이익분배 청구권을 행사하지 못하였던 것이다’라는 취지로 주장하나, 원고의 위와 같은 주장 자체로 정상적인 동업자가 가장 기본적인 자신의 권리인 이익분배 청구권의 행사와 관련하여 취할 법한 일반적인 태도와 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 원고가 무려 4년 동안이나 자신의 권리를 전혀 행사하지 아니하고 방기하였다는 점에서도 납득하기 어렵다.

⑥ 피고가 관할 마산세무서에 이 사건 동업계약에 따른 동업 개시 시점 무렵인 2007. 5. 7.부터 원고를 동업자로 신고하였다가 2009. 11. 1. 탈퇴 신고를 하였고, 국민건강보험공단에도 2007. 5. 1.자로 원고가 동업자임을 전제로 지역세대주로 신고하였다가 2008. 4. 22. 피고용자에 해당하는 직장가입자로 변경신고 하였는데도, 원고는 2012. 4. 21. ○○○○의원에서 퇴직할 때까지 피고에게 그러한 조치에 대하여 이의하거나 항의한 사실이 없다.

이에 대하여 원고는, 피고가 그와 같은 변경신고를 한 사실을 전혀 알지 못하였다는 취지로 주장하나, 위와 같은 변경신고를 위해서는 동업관계의 변동을 확인하는 원고 자신 명의의 문서가 최소한 필요하였을 것으로 보이므로, 원고 주장처럼 원고가 그러한 문서를 작성하는 사실조차 인식하지 못하였다는 것은 오히려 동업관계라는 실체가 존재하지 아니하여 원고로서는 형식적인 동업관계 유지 여부에 무관심하였다는 취지의 피고 주장을 뒷받침하는 정황이 될 뿐이다.

⑦ 이 사건 동업계약에서, 동업계약이 해지되거나 종료된 경우 피고가 원고에게 출자액 5,000만 원을 반환할 의무가 없고(제8조), 원고는 피고가 이미 제공하였거나 동업계약일 이후 새로 취득한 의료기구 등에 관한 권리를 행사할 수 없다고(제11조 제1항, 제2항) 정하였음은 앞서 본 바와 같은데, 이는 공동으로 사업을 수행하고 그 손익과 잔여재산도 지분비율에 따라 분배하는 것이 일반적인 통상의 동업관계와 큰 차이가 있다.

3) 따라서 이 사건 동업계약이 유효함을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

원고와 피고 사이에 동업관계가 성립하지 않는다면 원고는 피고에게 고용된 피용자이므로, 피고는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

① 원고는 피고의 근로자가 아니라 합의에 의해 성과에 따른 보수를 받기로 한 특수한 신분에 불과하므로 애당초 퇴직금 지급대상이 되지 않고, ② 원ㆍ피고 사이에 원고가 납부하여야 할 근로소득세, 주민세, 건강보험료, 장기요양보험료, 국민연금보험료, 고용보험료 등(이하 ‘근로소득세 등’이라 한다)을 피고가 부담하는 대신 원고가 퇴직금을 청구하지 않기로 하는 묵시적 약정이 있었으므로 피고의 퇴직금 지급의무가 면제되며, ③ 원고가 피고를 상대로 새삼스럽게 퇴직금을 요구하는 것은 신의칙이나 형평의 원칙에 어긋나므로, 원고의 퇴직금 청구에 응할 수 없다.

나. 판단

1) 피고의 주장에 관한 판단

가) 원고의 근로자성 여부

근로기준법 제2조 제1항 제1호 는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

위에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 원고는 군의관으로 복무를 마친 직후인 2005. 4. 20.경부터 피고가 운영하는 ○○○○의원에서 봉직의로 의사생활을 시작한 점, ② 이 사건 동업계약서 작성을 전후로 원고의 근무형태가 큰 변경 없이 그대로 유지된 것으로 보이는 점, ③ 원고가 환자 치료실적에 따른 급여의 변경이 없이 매달 일정한 금액의 급여를 지급받은 점, ④ 원고 스스로 의료장비를 보유하거나 보조인력을 채용함이 없이 피고의 인적ㆍ물적 설비를 바탕으로 근무하여 온 점, ⑤ 피고가 원고에 대한 근로소득세를 원천징수하고, 국민연금, 건강보험, 장기요양보험, 고용보험 혜택을 제공한 점, ⑥ 원고가 제3자로 하여금 업무를 대행하게 할 수 없었고, 사실상 다른 의료기관에 대한 노무제공의 가능성도 없었던 점, ⑦ 원고가 비록 업무수행 과정에서 피고로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받지는 않은 것으로 보이나 이는 의사의 업무특성에 따른 것이어서 원고의 근로자성을 판단할 결정적인 기준이 될 수 없는 점을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 피고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있다고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

나) 퇴직금 불청구 약정의 존재 여부

당심 증인 소외 2의 서면증언만으로는 원고와 피고 사이에 묵시적으로나마 위와 같은 퇴직금 불청구 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다) 신의칙 위반 여부

피고가 제시하는 사정만으로는 원고의 퇴직금 청구가 신의칙에 반한다고 할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

피고가 들고 있는 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 은 통상임금의 인정 범위에 관한 사안이어서 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다.

2) 퇴직금 계산

가) 앞서 본 바와 같이 원고는 2005. 4. 20.부터 2012. 4. 21.까지 ○○○○의원에서 근무하다가 퇴직하였고, 을 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 퇴직 전 3개월 동안인 2012. 1. 21.부터 2012. 4. 20.까지 수령한 급여는 매월 2,300만 원인 사실이 인정된다.

나) 한편, 원고의 급여액과 관련하여 원고는, 2,300만 원은 세전 급여액에서 근로소득세 등을 공제한 실제 수령액이므로, 퇴직금 계산을 위한 원고의 급여는 위 2,300만 원에 근로소득세 등을 포함한 세전 급여액이라고 할 것이어서 이를 역산하면 월 35,678,330원이 된다고 주장한다.

그러나 ① 애당초 피고가 원고에게 실 수령액 2,300만 원을 보장해 주기로 한 취지는, 원고의 세전 급여액 역시 2,300만 원으로 하되 그에 대하여 부과되는 근로소득세 등을 피고가 자신의 돈으로 대납해 주겠다는 의미로 보이는 점(그와 같은 맥락에서, 피고는 자신이 대납해 준 위 근로소득세 등에 대하여 뒤에서 보는 바와 같이 원고를 상대로 부당이득반환을 구하고 있다), ② 피고가 세무서에 신고한 원고의 근로소득액 역시 위 2,300만 원과 일치하는 점(을 제3호증의 1, 2), ③ 만약 원고 주장처럼 원고의 세전 급여액이 월 35,678,330원 상당이었다면 피고도 35,678,330원 전액을 세무서에 신고하여 비용공제를 받았을 것인데도 피고는 위 2,300만 원만을 신고하여 공제를 받았던 점을 감안하면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

다) 따라서 피고는 원고에게 근로기준법 제34조 , 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 에 의한 퇴직금으로 159,417,732원[{퇴직 전 3개월 동안의 임금 총액 69,000,000원(23,000,000원 × 3개월) ÷ 91일} × 30일 × (2,558일/365일), 원 미만은 버림] 및 이에 대하여 근로기준법 제36조 에서 정한 바에 따라 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2012. 5. 6.부터 및 피고가 퇴직금 지급 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2015. 12. 17.까지는 상법이 정한 연 6%( 근로기준법 제37조 제2항 , 같은 법 시행령 제18조 제3호 에 의하면, 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우 같은 법 제37조 제1항 의 적용이 배제되는데, 이 사건의 경우 원고 스스로 주위적으로 피고의 피용자가 아닌 동업자라고 주장하면서 약정에 따른 이익분배금을 청구하여 왔을 뿐 퇴직금을 청구하지는 아니하였다가 제1심에서 제출된 2013. 8. 23.자 예비적 청구취지 및 청구원인 추가신청서를 통하여 비로소 퇴직금을 청구하였고, 당심에서 원고가 주장하는 퇴직금 중 일부만을 인정하므로, 위 제37조 제1항 의 적용을 배제할 사유가 된다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라) 이에 대하여 피고는, 피고가 원고 대신 부담한 근로소득세 등 부분은 퇴직금 부지급을 조건으로 제세공과금을 사업주가 부담하는 약정에 따른 것으로서 그 약정이 근로기준법에 반하여 무효인 이상, 원고가 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 원고는 피고에게 2007년부터 2011년까지 피고가 대납한 근로소득세 등 합계 297,620,000원을 반환할 의무가 있는바, 위 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고가 퇴직금 부지급을 조건으로 제세공과금을 사업주가 부담하는 약정에 따라 근로소득세 등을 대납하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 피고는 원고와 사이에 월 급여를 책정하면서 원고가 실제 수령할 급여 수준을 보장해 주기 위하여 본래 원고가 납부하여야 할 근로소득세 등을 피고가 대신 부담하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고의 근로소득세 등을 대납한 것은 원고와 사이의 약정에 따른 것이므로 원고가 법률상 원인 없이 근로소득세 등을 부당이득하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고의 상계항변 역시 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고에 대한 주위적 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 당초 청구에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하고, 당심에서 원고가 청구를 확장한 바도 있으므로, 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.