원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

압수된 망치 1개, 과도 1개, 창신테이프...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 당시 피해자를 기절시키려고 하였을 뿐, 피해자를 살해하고자 하는 의사는 없었다.

나. 양형부당 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 원심의 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 살인의 고의 인정 여부 1) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 충분한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다. 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무ㆍ종류ㆍ용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조). 2) 위 법리에 따라 이 사건 범행 당시 피고인에게 살인의 고의가 있었는지를 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 합리적으로 추단할 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피고인에게 미필적으로나마 살인의 고의가 있었음을 인정할 수 있다.

① 피고인은 이 사건 범행 전에 범행도구인 망치(장도리)를 미리 준비하였다.

위 망치는 재질이 나무인 자루 부분을 포함하여 길이가 약 45cm 이고, 못 등을 박는데 사용하는 부분의 재질은 쇠로 된...