2005가합45655 손해배상 ( 기 )

2005가합67792 ( 병합 ) 손해배상 ( 기 )

1. 서○○

2. 김○○

3. 이○○

4. 이□□

1. 대한민국

2. 한국산업인력공단

2007. 4. 12 .

2007. 5. 17 .

1. 원고 ( 선정당사자 ) 들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다 .

2. 소송비용은 원고 ( 선정당사자 ) 들이 부담한다 .

피고들은 원고 ( 선정당사자, 이하 ' 원고 ' 라고만 한다 ) 서○○, 김○○, 이○○을 포함하여

별지 제1선정자목록 기재 각 선정자 및 원고 이□□을 포함하여 별지 제2선정자목록

기재 각 선정자에게 각 3, 000, 000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부

터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을가 제1호증, 을나 제10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다 .

가. 원고들 및 선정자들은 2004. 11. 14. 제15회 제1, 2차 공인중개사 자격시험 ( 이하 ' 이 사건 시험 ' 이라고 한다 ) 에 응시하여 불합격한 사람들이고, 피고 한국산업인력공단 ( 이하 ' 피고 공단 ' 이라고 한다 ) 은 부동산중개업법 ( 2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제37조의2 제2호 및 부동산중개업법시행령 ( 2005. 2. 19. 대통령령 제18712호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제41조 제3항에 의하여 각 특별시장 · 광역시장 · 도지사로부터 이 사건 시험의 시행에 관한 업무를 위탁받은 공법인이다 .

나. 이 사건 시험의 방식은 객관식 선택형으로, 제1차시험 ( 시험과목은 부동산학개론 ( 제1과목 ), 민법 및 민사특별법 ( 제2과목 ) 각 40문제, 시험시간 80분 ) 과 제2차시험 ( 시험과목은 부동산중개업 법령 및 중개실무 ( 제3과목 ), 부동산공시에 관한 법령 및 부동산 관련세법 ( 제4과목 ), 부동산공법 ( 제5과목 ) 각 40문제, 시험시간 120분 ) 이 동시에 실시되었다 .

다. 한편, 부동산중개업법시행령 제11조 제1항, 제17조 제1, 2항은 제1차시험은 중개업무 수행에 필요한 소양 및 지식 정도의 검정에 중점을 두고 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 하고, 제2차시험은 실무능력 검정에 중점을 두고 매 과목 100점을 만점으로 하여 매 과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 결정하되, 다만 시험실시기관의 장이 공인중개사의 수급상 필요하다고 인정하여 시험위원회의 의결을 거쳐 미리 선발예 정인원을 공고한 경우에는 매 과목 40점 이상인 자 중에서 선발예정인원의 범위 안에서 전과목 총 득점의 고득점자순으로 합격자를 결정하도록 규정하고 있다 .

2. 원고들의 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

원고들은, 피고 대한민국 산하 건설교통부장관은 이 사건 시험을 실시 · 감독하고, 피고 공단은 이 사건 시험의 시행에 관한 업무를 위탁받았으므로 이 사건 시험의 시행취지에 따라 수험생들의 능력을 적절하게 평가할 수 있도록 이 사건 시험문제의 출제의 내용과 구성에서 재량권을 적정하게 행사하여야 할 의무가 있고, 시험이 공정하게 치뤄질 수 있도록 시험문제가 사전에 유출되지 아니하게 최선의 관리를 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 이 사건 시험문제의 출제 및 정답 선정에 관한 관리를 소홀히 하여, ① 이 사건 시험문제가 사전에 유출되고, ② 공인중개사 자격시험의 출제범위를 일탈한 문제가 상당수 출제되는 한편, 수험생들이 주어진 시험시간 내에 풀기 어려울 정도로 지문의 길이가 길거나 어려운 문제들만이 출제되어 수험생들의 능력을 평가할 수 있는 시험으로서의 변별력을 상실하였으며, ③ 출제위원 중 일부가 선정 · 검토 위원으로 재위촉되어 자신이 출제한 문제를 과다 선정하고, 정답이 복수이거나 전항이 정답인 오류있는 문제들이 다수 출제됨으로써 원고들로 하여금 허탈감 등 정신적 고통을 겪게 하였다고 주장하면서, 피고들에 대하여 위자료 각 3, 000, 000원씩의 지급을 구한다 .

나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

부동산중개업법 제8조 제1항은 " 공인중개사가 되고자 하는 자는 특별시장 · 광역시장 · 도지사가 시행하는 공인중개사자격시험에 합격하여야 한다 " 고 규정함으로써 원칙적으로 특별시장 · 광역시장 · 도지사를 공인중개사자격시험의 실시기관의 장으로 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 " 건설교통부장관은 공인중개사의 시험수준의 균형유지 등을 위하여 필요한 때에는 직접 시험을 시행하거나 시 · 도지사로 하여금 시험문제의 출제 기타 시험시행에 관하여 미리 승인을 얻게 할 수 있다 " 고 규정함으로써 건설교통부장관이 예외적으로 직접 시험실시기관의 장이 될 수 있음을 규정하고 있다. 그런데 을가 제1호증, 을가 제3호증의 1 내지 16, 을가 4호증의 1, 2, 을가 5호증의 1 내지 13의 각 기재에 의하면, 이 사건 시험은 부동산중개업법 제8조 제1항에 의하여 각 특별시장 · 광역시장 · 도지사가 시험실시기관의 장으로서 부동산중개업법 제37조의2 제2호 및 부동산중개업법시행령 제41조 제3항에 의하여 피고 공단에 이 사건 시험의 시행에 관한 업무를 위탁하는 방식으로 시행된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 대한민국이 이 사건 시험의 시행 및 관리를 직접 담당하였다고 할 수 없다 .

또한 부동산중개업법 시행령 제12조 제1항에 의하여 공인중개사시험에 관한 응시자격, 시험방법, 선발예정인원, 시험문제의 출제 및 채점, 시험합격자의 결정에 관한 사항 등을 심의 · 의결하기 위하여 건설교통부에 공인중개사시험위원회가 설치되어 있고, 건설교통부장관이 그 위원장직을 맡고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 건설교통부에 위와 같은 위원회를 설치한 것은 각 시 · 도지사들이 전국적으로 실시하는 공인중개사시험시행과 관련하여 통일적인 기준을 마련하기 위한 것으로, 위 위원회는 시험실시기관을 보조하여 시험에 관한 전반적인 사항을 심의 · 의결하기 위한 자문기관의 성격을 지니고 있다 할 뿐이어서, 위와 같은 사실만으로는 피고 대한민국이 이 사건 시험 시행에 관하여 관리 · 감독권을 행사한다고 볼 수도 없다 .

따라서 피고 대한민국 산하 건설교통부장관이 이 사건 시험을 실시 · 감독하였음을 전제로 한 원고들의 피고 대한민국에 대한 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다 .

다. 피고 공단에 대한 청구에 관한 판단 ( 1 ) 시험문제 사전 유출 주장에 관하여

원고들은, 피고 공단이 사건 시험의 출제위원들을 시험문제의 출제 이후부터 시험 당일까지 약 2달여 동안 외부로부터 격리시키지 아니하고, 이 사건 시험과 관련한 강의를 하거나 모의고사 문제를 집필하게 하여 이 사건 시험문제의 일부가 사전에 유출되게 한 과실이 있다고 주장한다 .

살피건대, 피고 공단은 이 사건 시험의 시행에 관한 업무를 위탁받아 시험문제를 출제하는 기관으로서, 이 사건 시험이 공정하게 치루어질 수 있도록 출제된 문제를 문제 출제 이후부터 시험 당일까지 유출되지 아니하게 철저히 관리할 의무가 있다고 할 것이고, 피고 공단이 이 사건 시험의 출제위원들을 이 사건 시험문제의 출제 및 접수 기간의 종기인 2004. 9. 17. 부터 이 사건 시험의 시행일인 2004. 11. 14. 까지 사이에 외부로부터 격리시키지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 .

그러나 다른 한편, 을나 제1 내지 8호증, 을나 제13호증의 2, 을나 제14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 시험은 출제위원들이 문제를 출제하면 문제 선정위원들이 그 문제풀 ( pool ) 에서 최종적으로 출제될 문제를 선정하고, 그 후 검토위원들이 선정된 문제를 검토하여 이 사건 시험의 최종문제가 결정되는 방식을 취하고 있는 사실, ② 그런데 피고 공단은 이 사건 시험의 출제위원들을 이 사건 시험 문제의 출제 및 접수기간의 종기인 2004. 9. 17. 부터 위 시험의 시행일인 2004. 11 .

14. 까지 사이에 외부로부터 격리하는 방법을 택하는 대신, 출제위원들에게는, ' 출제유의사항 ' 으로 공인중개사 자격시험의 공신력제고를 위하여 출제위원들이 작성 · 제출한 시험문제를 강의 · 출판하는 등 문제의 보안을 저해하는 일이 절대로 없도록 강조하고 , 시중에 출판된 문제집이나 기출제된 문제를 부득이 참고할 경우에는 반드시 수정 · 보완하여 출제하기를 당부하는 한편, 출제위원들로부터 시험문제를 유출하지 아니하겠다 .

는 서약서를 징구하였으며, 문제선정위원들에게는, ' 문제선정시 확인사항 ' 으로 기출제된 문제는 제외하여야 하고 최근 발간된 수험서적에 수록된 동일 · 유사한 문제를 선정하여서는 아니되며, 특히 출제위원이 집필한 문제집에서는 동일하거나 유사한 문제를 출제하여서는 아니된다는 점을 강조한 후, 2004. 11. 2. 부터 2004. 11. 14. 까지 사이에 이 사건 시험문제의 문제선정위원들 및 검토위원들을 외부로부터 격리시킨 상태에서 이 사건 시험에 최종 출제될 문제를 선정하고, 선정된 문제를 검토하도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에, 출제위원들을 시험문제의 출제 이후부터 시험시행일까지 약 2달간이나 별도로 격리하는 조치가 현실적으로나 비용면에서 어렵다는 것이 경험칙상 인정되는 점을 고려하면, 피고 공단이 출제위원들을 시험문제의 출제 이후부터 시험시행일까지 격리하지 아니하였다는 점만으로는 피고 공단의 이 사건 시험의 출제관리에 어떠한 과실이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

나아가, 이 사건 시험문제의 일부가 이 사건 시험출제위원들이 집필한 모의고사문제 또는 강의안에서 출제되었다거나 이 사건 시험출제위원 또는 피고 공단의 고의, 과실로 인하여 사전에 유출되었다는 점도 이를 인정할 아무런 증거가 없다 .

따라서 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다 .

( 2 ) 출제범위 일탈 및 난이도 조절 실패 주장에 관하여 ( 가 ) 원고들은 또한, 이 사건 시험에는 부동산중개업무와 관련이 없어 공인중개사 자격시험의 출제범위를 일탈한 문제가 상당수 출제되었고, 응시자의 입장에서 난이도를 검토하는 적정한 난이도 조절 방안이 마련되지 않음으로써 수험생들이 주어진 시험시간 내에 풀기 어려울 정도로 지문의 길이가 길거나 어려운 문제들만이 출제되어 수험생들의 능력을 평가할 수 있는 변별력을 상실하였으므로, 피고 공단은 이 사건 시험의 난이도 조절에 실패한 과실이 있다고 주장한다 . ( 나 ) 살피건대, 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령 규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이고, 그 출제행위가 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다 ( 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 참조 ) . 1 ) 우선 원고들의 위 출제범위일탈 주장에 관하여 보건대, 이 사건 시험에서 출제범위를 일탈하여 출제되었다는 문제들이 어떤 문제들인지, 또 그러한 문제들이 어떠한 점에서 출제범위를 일탈하였다는 것인지에 대한 아무런 주장 · 입증이 없으므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 . 2 ) 다음으로, 원고들의 위 난이도조절실패 주장에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 시험에서 수험생들의 대부분이 이 사건 시험이 예년에 비하여 지문의 길이가 길었고 내용도 어렵게 출제되었다고 느꼈으며, 이 사건 시험에 167, 797명이 실제 응시하여 1, 258명만이 합격함으로써 그 합격율이 약 0. 74 % 에 그친 사실은 인정된다 .

그러나 다른 한편, ① 일반적으로 일정 수의 인원을 선발하는 시험이 아닌 일정 점수를 획득하면 무조건 합격하는 절대평가 방식을 택하고 있는 시험에서는 수급현황이나 정책적인 판단에 따라 시험의 난이도를 조절함으로써 적절한 합격자 수를 정할 수 있는 재량의 폭이 크므로, 일정 정도의 합격률을 유지하고 특정 인원수를 합격시켜야 할 의무가 있다고 단정할 수는 없는 점, ② 시험문제의 출제는 고도의 전문적인 학식, 능력, 경험을 필요로 하는 것이어서 출제위원들의 전문적, 기술적, 정책적 판단을

기초로 한 폭넓은 재량에 맡길 수밖에 없는데, 특히 어떤 시험에 대한 난이도란 출제위원들의 성향, 응시자들의 학력, 지식 수준 및 시험의 종류에 따라 달라질 수 있는 상대적이고 추상적인 것이어서, 그 난이도를 조절하기가 일반적으로 용이하지 아니하고 , 또한 갑 제4호증, 을나 제10호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 시험은 20세 이상의 성인이면 누구나 응시할 수 있는 시험이고, 실제로 응시자들의 연령, 직업, 학력 등이 매우 다양한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 시험의 응시자들의 평균수준을 결정하여 그에 맞는 난이도를 조절하기가 현실적으로 쉽지 아니한 것으로 보이는 점, ③ 을나 제13호증의 1, 3, 을나 제14호증의 각 기재에 의하면, 피고 공단이 이 사건 시험의 출제위원들에게 ' 출제방향 ' 과 ' 출제요령 ' 으로 너무 복잡하고 전문적인 문제의 출제는 지양하며 반드시 응시자가 1문제당 평균 1분 이내에 답할 수 있는 문제를 출제할 것을 강조하고, 이 사건 시험의 문제선정위원들에게 ' 문제선정시 확인사항 ' 으로 응시자의 능력에 따른 변별이 가능하게 과목별로 문제의 내용, 난이도, 중요도 등을 감안하여 과목 전반에 걸쳐 고르게 분포되도록 시험문제를 선정하되, 응시자가 1문제당 평균 1분 이내에 풀 수 있는 문제를 선정하도록 당부한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 공단은 나름대로 이 사건 시험의 난이도를 조절하기 위하여 노력한 것으로 보이는 점, ④ 갑 제2호증의 기재에 의하면, 제1회부터 제14회까지의 공인중개사 자격시험은 절대평가 또는 상대평가 방식을 선택하면서 그 평가방법을 달리하여 왔고, 그 합격자 수는 최소 943명에서 최대 60, 277명으로 매우 다양하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 난이도 조절로 인한 합격자 수의 결정에 폭넓은 재량이 인정되는 것으로 보이는 점, ⑤ 공인중개사 자격시험이 평이하여 쉽게 합격할 수 있다거나 일정 정도의 합격률을 예상하는 수험생들의 막연한 기대는 그것을 법적 권리 내지 법적인 보호이익이라고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 앞에서 인정한 사실만 가지고는 출제위원들의 이 사건 시험문제의 출제가 그 재량의 한계를 벗어난 위법한 것이었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

뿐만 아니라, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 시험의 시행에 관한 업무를 새로이 위탁받은 한국토지공사는 2005. 5. 22. 이 사건 시험에 응시하여 불합격한 자들만을 대상으로 하여 추가시험을 시행하였고, 그 합격률은 2차시험 응시자 수를 기준으로 34. 5 % 에 이르러 결과적으로는 이 사건 시험에 응시한 자들의 이 사건 시험 합격률이 예년의 합격률에 비하여 크게 높아진 사실, 원고들 또한 이 사건 시험의 추가시험에 응시할 수 있는 기회를 부여받아 원고들 중 상당수가 위 추가 시험에서 합격한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 가사 피고 공단이 이 사건 시험의 난이도조절에 실패하였고, 원고들이 그로 인한 정신적 고통을 받았다 .

고 하더라도, 그러한 정신적 고통은 이로 인하여 충분히 전보되었다고 봄이 상당하다 .

따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다 .

( 3 ) 출제 및 선정 · 검토 위원 중복위촉과 복수 정답 등의 잘못된 문제 출제주장에 관하여

( 가 ) 원고들은 마지막으로, 피고 공단은 출제위원 중 일부를 선정 · 검토 위원으로 재위촉하여 자신이 출제한 문제를 과다 선정하도록 하고, 이 사건 시험에서 정답이 복수이거나 전항이 정답인 오류 있는 문제를 다수 출제하여 시험의 공정성 및 객관성 확보를 소홀히 한 과실이 있다고 주장한다 .

( 나 ) 원고들의 위 주장에 관하여 차례로 살펴보기로 한다 . 1 ) 먼저 원고들의 출제 및 선정 · 검토 위원 중복위촉 주장에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 공단은 이 사건 시험의 출제위원으로 위촉한 총 48명 중 15명을 선정위원이나 검토위원으로 다시 위촉한 사실, 출제위 원별로 고른 분포의 문제 선정이 되려면 출제위원별로 4문제씩이 선정되어야 하는데 , 이와 같이 재위촉된 선정 및 검토위원 중 8명이 자신의 문제를 6문제에서 12문제까지 선정한 사실은 인정된다. 그러나 출제위원의 출제의도와 방향이 문제선정 과정에서 어느 정도 반영되어야 하고, 또한 출제범위별로 비슷한 문제가 중복되지 아니하게 문제를 선정할 필요성 등에 비추어 볼 때 출제위원이 선정 · 검토 위원으로 재위촉되고, 그 재위촉된 위원이 자신이 출제한 문제를 다소 많이 선정함으로써 출제위원별로 고른 분포의 문제 선정이 이루어지지 아니한 것만으로는 시험위원들의 시험 출제과정에서 인정되는 재량권의 범위와 한계를 벗어난 위법한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

2 ) 다음으로 원고들의 위 복수 정답 등의 잘못된 문제 출제주장에 관하여 보건대, 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정 교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 아니하는 문제를 출제하는 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실하고, 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면, 출제자의 그러한 출제나 정답선정은 객관식 시험의 출제과정에서 인정되는 재량권의 범위와 한계를 일탈 · 남용한 것으로서 위법하게 될 것이다 .

이 사건에 관하여 보건대, 을나 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 공단은 2004. 11. 15. 이 사건 시험에 대한 가답안을 발표한 후 7일간 이 사건 시험문제의 정답에 대한 의견을 접수하고, 관련분야의 전문가들을 정답심 사위원으로 위촉하여 의견이 접수된 문제들에 대한 정답의 정확성을 심사하였으며 , '2004ION. 12. 16. 최종정답을 발표하면서 이 사건 제1, 2차 시험의 총 200문제 중 15문제에 대하여 복수정답 또는 정답없음으로 처리하고 그에 따라 합격자를 결정한 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, 위와 같이 피고 공단이 정답을 정정한 문제들의 출제 및 정답선정에 상당한 오류가 있었음을 추인할 수 있으나, 가사 위 문제들의 출제 및 정답선정에 오류가 있었다고 하더라도 절대평가 방식을 채택하고 있는 이 사건 시험에서 위와 같이 피고 공단이 그 후 그러한 오류를 시정하여 정답으로 볼 수 있는 문항을 복수 정답처리하거나 또는 전항을 정답으로 인정하고, 그에 따라 합격자를 결정하였다면 , 원고들이 그와 같은 피고 공단의 시험문제 출제와 정답선정으로 인하여 어떠한 불이익을 받았다거나 정신적 고통을 받았다고 보기는 어렵고, 달리 원고들이 피고 공단의 시험문제 출제와 정답선정으로 인하여 어떠한 불이익을 받았다거나 정신적 고통을 받았다을 인정할 만한 증거가 없다 .

3 ) 결국 원고들의 위 주장도 모두 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김인욱

판사위지현

판사홍은표