2006노575 배임

조 Z00 ○○ (******-*******),

주거 원주시 O0동 ***-* (△△사)

본적 대전 ○구 O○동 ***

피고인

손 ○○

법무법인 OO,담당 변호사 김○O

춘천지방법원원주지원2006.7.20.선고2005고단928판결

2007. 6. 1.

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 주장

피고인이 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 이 사건 임야의 소유권자는 한 국불교○○○이 아니라 한국불교○○○ 종단에 속해 있는 '한국불교○○○ △△사'이므 로 피고인이 이 사건 임야와 관련하여 한국불교○○○의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고, 피고인은 한국불교○○○ △△사에 대하여 다액의 공사대금채권을 가지고 있 는 소외 1에게 채무변제조로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것이므로 이를 임무위배행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라 한국불교○○○ △△사에게 어떠한 손해 를 입히지도 아니하였음에도, 원심판결은 피고인이 한국불교○○○에 대한 사무처리자 로서의 임무를 위배하여 한국불교○○○에 손해를 입혔다는 이 사건 공소사실을 유죄 로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 배임죄의 구성요건에 대한 법리오해의 위 법이 있다.

나. 양형부당 주장

한국불교○○○ △△사가 부담하는 공사대금채무를 변제하기 위해 이 사건 임야를 넘겨 준 점, 피고인이 이로 인해 어떠한 재산상 이득도 취한 바가 없는 점 등에 비추 어 원심의 양형(징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다 .

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

이 사건 공소사실의 요지는 '피고인은 한국불교○○○ △△사 주지였던 사람으로서, 2004. 1. 8.경 원주시 ○○동 소재 ○○법무사 사무실에서 사찰이 속한 한국불교○○○ 의 종법과 사찰법에 따르면 사찰의 재산을 처분할 때에는 총무원장의 승인을 받도록 되어 있어 종단 소속 사찰의 주지로서는 종법에 따라 재산을 관리할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여, 이 사건 임야에 관하여 총무원장으로부터 승인을 받는 등의 절차 를 거치지 아니하고 임의로 △△사 신도회장인 소외 1이 부동산을 대출 담보용으로 사 용하게 하기 위해 소외 1 명의로 매매계약을 체결한 다음, 같은 달 12. 소외 1에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료해 주어 소외 1로 하여금 부동산 가액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 한국불교○○○에게 같은 금액 상당의 손해를 가 하였다' 는 것이고, 이에 대하여 원심은 그 거시 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 이 법원의 판단

위 사실오인 및 법리오해 주장 중 이 사건 임야가 위 공소사실과 같이 한국불교○ ○○의 소유인지 아니면 피고인 주장처럼 위 종단의 사찰인 '한국불교○○○ △△사' 의 소유인지에 관하여 살펴본다.

(1) 권리의무 주체로서의 사찰의 실체형성 요건

어떠한 사찰이 물적 요소인 불당 등의 사찰재산을 가지고 있고, 인적 요소인 주지 를 비롯한 승려와 상당수의 신도가 존재하며 , 단체로서의 규약을 가지고 , 재산이 개인 의 소유가 아니라 사찰 자체에 귀속되어 사찰이 그 자체로 생명력을 가지고 사회적 활 동을 하고 있다면, 이는 독립된 사찰로서의 실체를 갖추어 권리의무의 귀속주체가 된 다고 할 것이므로, 원래 단순히 불교목적을 위한 물적 시설에 불과하여 사찰로서의 실 체를 갖추지 못하고 있던 개인사찰이라 할지라도 소유자에 의하여 특정 종단 소속의 사찰이 되어 당해 소속 종단의 종헌이나 종법이 그 사찰의 자치법규가 되고, 그 소유 자의 증여에 의하여 사찰재산이 사찰 자체의 명의로 귀속하게 되었으며, 신도회까지 구성되었다면, 그 사찰은 그 때부터 사찰로서의 실체를 갖추어 독립한 권리의무의 귀 속주체가 된다고 할 것이다 .

(2) 인정사실

원심 및 당심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다 .

(가 ) 소외 2는 이 사건 임야 등 지상에 법당 등 3채의 부속건물을 지어 사찰을 창 건하고 석천암이라 칭하여 이를 관리하다가 1961. 5.경 △△사로 개칭하면서 소외 3를 주지로 초빙하여 그에게 이 사건 임야와 위 사찰 건물을 증여하였고, 소외 3은 1961. 8. 11. 각 △△사의 명의로, 이 사건 임야에 관하여는 소유권이전등기를, 위 사찰 건물 에 관하여는 소유권보존등기를 각 경료하고 위 사찰의 주지로 있으면서 △△사를 개인 사찰로 관리, 운영하였다.

( 나 ) 소외 3은 1973. 10. 22. 한국불교○○○ 종단과 사이에 △△사를 한국불교○ ○○ 소속 사찰로 등록하되 위 사찰건물과 그 부지인 이 사건 임야를 향후 독립된 사 찰로서의 실체를 갖추게 될 △△사에 귀속시키기로 약정하였고, 이에 한국불교○○○ 종단에서는 △△사를 '한국불교○○○ △△사'라 명명하는 한편 그 때부터 종헌에 따라 주지임명권을 가지는 총무원장이 △△사의 주지를 임명하였다 .

( 다 ) 그런데 그 후로 △△사가 제대로 관리되지 못하고 위 사찰건물마저 심하게 퇴락하여 거의 멸실될 지경에 이르자 1989. 4.경 신도들이 △△사의 창건주인 소외 2 및 그로부터 이를 증여받은 소외 3의 각 상속인들과 협의하여 △△사를 재창건하기로 하고 피고인을 주지로 초빙하여 사찰재창건 작업에 착수하였고, 그 후로 신도수가 100 여명으로 늘어나 신도회가 정식으로 구성되어 회장을 임명하기도 하였다.

( 라) 한국불교○○○ 종단에 의해 △△사의 주지로 임명된 소외 4는 1989. 10. 19 . △△사 명의로 등기되어 있던 위 사찰 건물과 그 부지인 이 사건 임야에 관하여 임의 로 등기명의인을 '한국불교○○○ △△사' 로 변경하는 내용의 등기명의인 표시변경등기 를 각 경료하였고 , 1990. 9.25. 에 이르러 역시 임의로 위 각 부동산을 재단법인 한국 불교○○○ 유지재단의 기본재산으로 출연하였다 .

( 마) 한국불교○○○ 종단으로부터 소외 4에 이어 후임 주지로 임명된 피고인은 1991. 8. 28. 관할관청에 △△사의 등록명칭을 '한국불교○○○ △△사'로 , 주소를 '원주 시 ○○동 산 ** 의 *'로, 대표자를 자신으로 한 법인 아닌 사단 등의 부동산등기용등록 번호 부여신청을 하여 이를 부여받았다.

( 바 ) 그 후 피고인과 신도회에서는 신도들의 시주금 및 피고인의 출연금 등으로 위 사찰의 재창건작업을 추진하여 사찰 건물을 신축하였고, 피고인은 1993. 2. 2. 신축 한 사찰 건물에 대하여 '한국불교○○○ △△사' 명의의 소유권보존등기를 마쳤다 .

( 사 ) 한편, 피고인은 그 후 매매를 가장하여 '한국불교○○○ △△사' 소유의 부동 산 중 일부에 관하여 자기 개인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 한국불교○○○ 종 단에서 이를 문제삼자 1997. 9. 19. 한국불교○○○을 탈종하였고 , 이에 한국불교○○ ○ 종단은 피고인을 주지에서 해임하였으나, 피고인은 여전히 위 사찰에서 불교행사를 거행하고 있으며, 위 사찰에는 피고인을 따라 탈종의 의사표시를 한 신도들을 포함하 여 약 1,000여명에 이르는 신도들이 있다.

(3) 판단

위 인정사실에 의하면, 본래 소외 2가 창건한 △△사는 사찰재산에 관한 그 명의 의 등기에도 불구하고 위에서 본 사찰로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없는 개인사찰에 불과하였고 위 △△사가 한국불교○○○ 종단에 소속 사찰로 등록된 때에 도 종전의 개인사찰의 성격에서 벗어나지 못하고 있었는데, 그 후 그 사찰재산에 관하 여 '한국불교○○○ △△사' 명의로 등기명의인 표시변경등기가 이루어지고 사찰 건물 의 퇴락 등에 따라 창건주 등의 상속인들 동의 아래 사찰재창건을 위한 신도회가 구성 되어 신도회 및 그 지지를 받은 피고인이 △△사가 한국불교○○○ 소속 사찰이라는 전제 하에 위 등기명의인 표시변경등기를 용인하고, 이어 한국불교○○○ 종단으로부 터 주지 임명을 받은 피고인이 신도회와 함께 퇴락된 종전의 사찰 건물을 헐고 새로운 사찰 건물을 축조하여 '한국불교○○○ △△사' 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 사찰로서의 실체를 갖추게 되어 그 무렵부터 한국불교○○○ △△사는 독립한 권리의 무의 귀속주체가 되었다고 할 것이므로, 위 사찰 건물의 부지인 이 사건 임야는 독립 된 권리의무주체인 한국불교○○○ △△사의 소유에 속한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 임야가 한국불교○○○의 소유임을 전제로 피고인이 한국불교○○ ○의 재산에 관한 사무처리자로서의 임무를 위배하였다는 이 사건 공소사실은 이 사건 임야가 한국불교○○○의 소유임을 인정할 증거가 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 잘못 판단하였으므로, 이 점을 지적하는 피고 인의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 , 사실오인 및 법리오해를 다투는 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당의 점에 관하여는 더 나아가 살필 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가. 항과 같은바, 이는 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 한다.

박순관 (재판장)

시진국

김준혁