가.종중대표자 선임에 대한 관습

나.종중임야소유권 판단기준

가. 종중에 관한 사항은 그에 관한 종중규약이 있으면 그에 의하고 규약이 없거나 규약에 없는 사항은 종중관례에 의하고 종중관례가 없는 사항은 종중에 관한 일반관습에 의하는 것으로서 종중대표자의 선임은 종장의 소집에 의하여 출석한 종원의 과반수 찬성으로서 결의하는 것이 종중에 관한 일반관습이다.

나. 이사건 임야상에 원고종중의 선조묘외에 피고종회의 선조묘 및 원·피고 종중선조 아닌 (명칭생략 성씨) 묘가 수 십기있고 사정 명의인 가운데 피고종호의 종원이 3명이나 끼어 있다면 원고종중의 단독 소유라고 할 수 없다.

민사소송법 제48조

1978.11.28. 선고 78다629 판결

원고종중

피고종회

제1심 서울지방법원 의정부지원(73가합120 판결)

1. 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

3. 원고와 피고 사이에 싱긴 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 경기 양주군 주내면 산북리 산 90 임야 70정 7단 5무보에 관하여 서울지방법원 의정부지원 1965.5.19. 접수 제6390호로 한 (명칭생략 종중)명의의 소유권보존등기와 같은법원 1969.11.21. 접수 제13619호로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 피고는 원고종중은 존재하지 아니하고, 가사 존재한다고 하더라도 소외 1을 원고 종중대표자로 선출한 사실이 없으므로 동인이 대표자가 되어 제기한 이사건 청구는 부적법한 것으로 각하되어야 한다고 주장하므로 먼저 이에 관하여 살피건대, 종중이라 함은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원상호간의 친목등을 목적으로 하는 공동선조의 후손중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단을 말하는 것으로서 그 성립에 있어 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니며, 종중관계 사항은 그에 관한 종중규약이 있으면 그에 의하고 규약이 없거나 규약에 없는 사항은 종중관례에 의하고 종중관례 역시 없는 경우에는 종중에 관한 일반관습에 의하는 것으로서 종중대표자의 선임은 종장의 소집에 의하여 출석한 종원의 과반수 찬성으로서 결의하는 것이 종중에 관한 일반관습이라 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2,34호증의 1,2,35호증의 1,2,36증의 1,2,37호증의 1,2,57호증의 1,2(각 족보표지 및 그 내용), 광고인 점에 다툼이 없는 갑 제55호증(신문), 당심증인 소외 2, 3의 각 증언과 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제56호증(결의서)의 각 기재에 위 증인들의 각 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고종중은 (명칭생략 성씨)중 17세조인 북창공 염을 공동선조로 하여 조상에 대한 봉제사등을 목적으로 하여 구성된 자연적 집단으로서 종래에는 중증회의의 소집, 종중대표자의 선임등에 관한 성문의 규약이나 종중관례가 없었던 사실, 원고종중의 종장인 소외 2가 1977.1.26. 신문공고에 의하여 종중회의를 소집하여 같은 달 30. 충남 온양읍 온천리 소재 인우반점에서 출석종원 16명 전원의 찬성으로 소외 1을 원고종중의 대표자로 선임 결의한 사실등을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 제25호증의 1,2(각 호적등본), 을 제32호증의 1,2( (명칭생략 성씨) 세보표지 및 내용)의 각 기재와 당심증인 소외 4의 증언은 앞에서 채택한 증거들 및 성립에 다툼이 없는 갑 제58호증의 6,9(각 호적등본)의 각 기재에 비추어 믿지 아니하고 그밖에 다른 증거가 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고종중의 존재사실 및 소외 1이 원고종중의 적법한 대표자인 사실등이 각 인정되므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유가 없다.

2. 나아가 본안에 관하여 살피건대, 등기부상 경기 양주군 주내면 산북리 산 90 임야 70정 7단 5무보(이하 이사건 임야라 한다)에 관하여 청구취지기재와 같은 피고 종회명의의 등기가 각 경료되어 있는 사실 및 피고종회와 (명칭생략 종중)이 동일 종중인 사실등은 당사자 사이에 서로 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(임야대장등본), 같은 갑 제5 내지 7호증의 각 1,2 같은 갑 제9호증의 1,2, 같은 갑 제13호증의 1,2, 같은 갑 제38 내지 40호증의 각 1,2, 같은 갑 제42 내지 47호증의 각 1,2(각 족보표지 및 내용), 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(묘소표시약도)의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 소외 6, 7, 8, 당심증인 소외 9, 10의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 합쳐보면, 피고종회는 (명칭생략 성씨)중 24세조 창유(창유)를 공동선조로 하는 종중인 사실, 이사건 임야상에는 원고종중의 공동선조인 북창공 염과 그 아버지 순붕(순붕)의 묘 및 그 후손의 묘들이 설치되어 있는 외에도 피고종회의 공동선조인 창유와 그 직계선조 및 후손들의 묘들이 설치되어 있고 그밖에도 원·피고종중의 선조가 아닌 (명칭생략 성씨) 조상들의 묘가 수10기 설치되어 있는 사실, 이사건 임야는 1917.10.15. 사정당시 소외 11, 12, 13, 14, 15, 16등 6인명의로 사정되었는데 위 소외인들중 소외 11, 12, 13들 3인은 원고종중의 종원이고, 나머지 3인은 피고종회의 종원인 사실등을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 제11호증의 1,2, 을 제19 내지 22호증의 각 1,2(각 (명칭생략 성씨) 세보표지 및 내용)의 각 기재와 당심증인 소외 17의 증언은 믿지 아니하고 그밖에 다른 증거가 없다.

원고는 이사건 임야는 원래 원고종중 단독소유로서 임야 사정 당시 위 소외인들 6인 명의로 신탁하였던 부동산인 바, 피고가 아무런 원인없이 이사건 임야에 관하여 청구취지기재와 같은 소유권 보존등기 및 소유권이전등기를 각 경료하였으므로 수탁자인 위 소외인들을 대위하여 피고 종회에 대하여 청구취지기재 각 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 과연 이사건 임야가 원고종중 단독소유로서 원고종중이 위 소외인들에게 명의신탁하였던 것인가에 관하여 보건대, 이에 부합하는 원심증인 소외 6, 7, 8, 당심증인 소외 10의 각 증언은 위 인정의 이사건 임야상에는 원고종중의 선조묘들 외에도 피고종회의 선조들 묘 및 원.피고종중의 선조아닌 (명칭생략 성씨) 조상들의 묘가 수 10기 설치되어 있는 사실, 이사건 임야에 관한 사정명의인들 가운데에는 피고종회의 종원이 3인이나 끼어있는 사실등에 비추어 이를 쉽사리 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다.

3. 그렇다면 이사건 임야가 원고종중 소유로서 원고종중이 위 소외인들에게 명의신탁한 부동산임을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 관하여 살필 필요도 없이 그 이유없다 하겠으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분은 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 이를 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.