원고 1 외 6인(소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 박문학 외 1인)

별지 피고들 명단 기재와 같다.

2016. 6. 23.

1. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약을 각 취소한다.

2. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 각 0원으로, 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 인용금액란 기재 해당 금액으로 각각 경정한다.

3. 원고 7의 피고들에 대한 청구와 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 청구 및 위 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

4. 소송비용 중 원고 7과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고 7이, 원고 7을 제외한 나머지 원고들과 피고 ○○○ 사이에 생긴 부분은 위 나머지 원고들이, 위 나머지 원고들과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 위 나머지 피고들이 각각 부담한다.

1. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약과 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 위 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 모두 취소한다.

2. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고 ○○○에 대한 배당액 128,880,447원과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 모두 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 청구금액란 기재 각 금액으로 각 경정한다.

1. 기초사실

가. 원고들의 주식회사 홍익에 대한 각 채권

1) 가) 원고들은 2010. 12. 16.부터 2012. 1. 5.까지 주식회사 홍익(이하 ‘소외 회사’라 한다)과 부산 사하구 (주소 생략) 지상 건물[2012. 1. 6. 별지 부동산목록 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)으로 구분되어 집합건물이 되었다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다] 중 일부에 관하여 아래 [표1] 기재와 같은 내용의 각 임대차계약을 체결하고, 같은 표 지급일자란 기재 해당 날짜에 소외 회사에게 지급금액란 기재 해당 금액의 임차보증금을 지급하였다.

[표1]

나) 원고 3은 위에서 본 바와 같이 임대차계약을 체결한 다음, 2011. 1. 25. 소외 회사로부터 위 202호를 인도받아 뒤에서 볼 이 사건 경매절차에서 위 202호에 대한 집행법원의 인도명령이 있을 때까지 꽃집을 운영하였고, 2012. 4. 19. 서부산세무서장에게 사업자등록신청을 하는 한편 위 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받았다.

2) 가) 소외 4, 소외 5는 2011. 8. 5. 소외 회사와 이 사건 건물 중 장례식장 부분에 관하여 임차보증금 11억 원의, 편의점 부분에 관하여 임차보증금 2억 원의 각 임대차계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사에게 계약금으로 2억 원과 1억 원을 지급하였다.

나) 소외 4, 소외 5는 2011. 8. 9. 향후 위 각 임차부분에서 장례식장과 편의점을 운영하게 하기 위하여 원고 주웰 주식회사를 설립하였다.

다) 소외 5는 2011. 12. 8. 소외 회사에게 변제기를 2011. 12. 30.로 정하여 7,000만 원을 대여하였다.

3) 가) 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 주웰 주식회사와 소외 회사는 소외 회사가 위 원고들에게 아래 [표2] 기재와 같은 금전채무를 부담하고, 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하는 내용의 각 집행력 있는 공정증서를 작성하였다.

[표2]

나) 위 각 공정증서 중 원고 주웰 주식회사와 소외 회사 사이에 작성된 공정증서에는 소외 회사의 원고 주웰 주식회사에 대한 금전채무가 4억 7,000만 원으로 기재되어 있는데, 위 금액은 소외 4, 소외 5의 위 임차보증금반환채권 합계 3억 원(장례식장 2억 원 + 편의점 1억 원)과 소외 5의 대여금채권 7,000만 원 및 소외 회사가 위 각 임대차계약 관련하여 소외 4, 소외 5와 체결한 2012. 1. 26.자 추가약정에서 인정한 손해배상금 1억 원의 합계이다.

4) 한편 원고 5는 2012. 3. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2012카단1992호 로 위 임대차보증금반환채권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 받았고, 같은 날 가압류등기가 마쳐졌다.

나. 이 사건 각 부동산에 대한 경매진행과 배당이의

1) 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되자, 원고 3, 원고 7은 우선변제권 있는 채권자로서, 원고 5는 가압류권자로서, 나머지 원고들은 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들은 근저당권자로서 각각 배당요구 또는 배당참가를 하였다.

2) 집행법원은 배당기일인 2013. 9. 5. 원고 5에게 191,094,765원을, 원고 7에게 10,267,583원을, 피고들에게 별지 피고들 배당표 기재 금액을 배당하고, 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 내용의 배당표를 제시하였고, 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 34호증(가지번호 있는 서증의 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 7의 피고들에 대한 청구에 관하여

가. 청구원인

1) 원고 7은 2011. 11. 21. 기초사실 가항 기재와 같이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 지급하고, 소외 회사로부터 이 사건 건물 중 2층 일부를 인도받아 커피판매점(이하 ‘이 사건 커피판매점’이라 한다) 영업을 하거나 집기류 등을 두는 방법으로 배당요구의 종기(2012. 11. 20.) 후인 2013. 11. 26. 위 커피판매점을 폐업할 때까지 점유하였고, 2011. 12. 12. 사업자등록신청을 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았으므로 상가건물 임대차보호법에 따라 임차보증금반환에 관하여 우선변제권이 있다.

원고 7이 관할세무서장에 위 사업자등록신청을 할 때 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 이 사건 커피판매점은 그 위치나 영업의 양태와 사업자등록을 종합하면, 원고 7이 이 사건 건물 중 이 사건 커피판매점에 해당하는 부분을 임차하고 있었다는 사실을 제3자가 충분히 인식할 수 있었는바, 위 사업자등록신청은 원고 7이 상가건물 임대차보호법상 적법한 공시방법이다.

따라서 원고 7은 피고들의 근저당권설정등기보다 우선하여 2011. 12. 13. 00:00 대항력 및 우선변제권을 갖춘 상가임차인에 해당하므로 피고들보다 우선하여 배당을 받아야 함에도 집행법원은 원고 7과 피고들을 동순위(7위)로 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으므로 위법하다.

2) 소외 회사와 피고들 사이의 각 근저당권설정등기는 허위채권 또는 피담보채권이 과다하게 부풀려져 있는 가장채권이므로 무효이고, 설령 그렇지 않다 하더라도 소외 회사와 피고들 사이의 각 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다.

따라서 집행법원이 피고들에게 별지 피고들 배당표 기재 금액을 배당하고, 원고 7에게 이를 배당하지 않는 것은 위법하다.

나. 관련 법리

1) 민사집행법 제148조 는 매각대금 등 배당할 금액을 배당받을 채권자 중 하나로 “배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자”를 규정( 제2호 )하고 있고, 같은 법 제88조 제1항 은 “집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 민법ㆍ상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권을 가지지 않는 일반채권자는 집행력 있는 정본에 의하지 않고서는 배당요구를 할 수 없다.

2) 한편 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항 에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 따라서 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

그리고 상가건물 임대차보호법 제4조 와 그 시행령 제3조 및 부가가치세법 제5조 와 그 시행령 제7조 (소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록 신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결 참조).

다만 앞서 본 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록 시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결 ).

다. 판단

1) 원고 7이 2011. 11. 21. 소외 회사와 이 사건 건물 중 2층 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사에게 임대차보증금 5,000만 원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면, 원고 7이 2011. 12. 12. 관할세무서장으로부터 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실은 인정된다.

2) 그러나 원고 7이 임차한 부분은 이 사건 건물 중 2층 일부이고, 사업자등록 신청을 하면서 해당 임차부분의 도면을 첨부하지 않은 사실은 위 원고가 자인하고 있고, 한편 갑 제35호증의 기재에 의하면 원고 7이 위 사업자등록 신청을 하면서 사업장소재지를 “부산 사하구 (주소 생략)”으로 기재하고, 임차부분을 특정하지 아니한 사실, 그 결과 원고 7의 사업자등록증과 ‘등록사항 등의 현황서’에 사업장소재지가 위와 같이 표기되고, 임차부분이 구체적으로 표기되지 않은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에다가 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 사업자등록 신청 당시는 물론 이 사건 건물이 구분되어 집합건물이 된 2012. 1. 6. 이후에도 원고 7의 임차부분은 그 호수 등으로 특정되지 않은 점, 사업자등록증에 제3자가 원고 7의 임차부분을 인식할 수 있을 정도로 위 임차부분이 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고 7의 위 사업자등록은 상가건물 임대차보호법상 요구되는 유효한 공시방법이라고 보기 어려우므로 원고 7은 우선변제권을 가진 임차보증금반환채권자가 아니다.

3) 또한 갑 제35호증의 기재에 의하면, 원고 7이 배당요구 종기일 이전인 2012. 10. 10. 이 사건 경매절차에 관하여 자신의 임차보증금반환채권에 대한 권리신고 및 배당요구를 한 사실은 인정되나, 원고 7이 위 채권에 관하여 집행력 있는 정본을 취득한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 7의 위 권리신고 및 배당요구는 민사집행법이 정한 일반채권자의 적법한 배당요구에 해당하지도 않는다.

다. 소결론

따라서 원고 7이 이 사건 경매절차의 매각대금 등 배당할 금액을 배당받을 채권자에 해당하지 않는 이상 더 나아가 원고 7이 이 사건 건물 중 해당 임차부분을 점유하였는지, 피고들의 각 근저당권설정등기가 무효인지, 소외 회사와 피고들의 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하는지 등에 관하여 살필 필요 없이 원고 7의 청구원인 주장들은 모두 이유 없다.

3. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여

가. 인정사실

1) 이 사건 건물에 관한 도급계약 및 하도급계약

가) 피고 주식회사 부환종합건설(이하 ‘피고 부환종합건설’이라 한다)은 2011. 9. 15. 소외 회사로부터 이 사건 건물에 관하여 공사금액 16억 5,000만 원에 리모델링공사를 도급받고, 같은 해 12. 2. 공사금액 9억 5,800만 원의 추가공사(이하 위 각 공사를 통틀어 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았다.

나) 피고 부환종합건설은 2011. 9. 15.부터 2012. 1. 2.까지 자신과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들(이하 ‘피고 하수급인들’이라 하고, 여기에 피고 부환종합건설을 보태어 ‘피고 부환종합건설 등’이라 한다)과 이 사건 공사 중 일부씩에 관하여 하도급계약을 체결하였다.

다) 피고 부환종합건설은 이 사건 공사를 완료하였으나, 전체 공사대금 26억 800만 원(당초 공사대금 16억 5,000만 원 + 추가 공사대금 9억 5,800만 원) 중 8억 2,800만 원을 받고 나머지 17억 8,000만 원을 받지 못하였다.

그 결과 피고 부환종합건설은 피고 하수급인들에게 하도급 공사대금을 전부 지급하지 못하였고, 피고 부환종합건설 등은 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 행사하면서 소외 회사에게 잔여 공사대금 지급을 요구하였다.

2) 피고 부환종합건설 등의 근저당권 설정

이에 피고 부환종합건설 등과 소외 회사는 2012. 4. 2. 위 잔여공사대금 채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제1근저당권 설정계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 회사는 피고 부환종합건설 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2012. 4. 4. 접수 제11906호로 각 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고 부환종합건설 등으로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 제1근저당권’이라 한다)에 관한 설정등기를 마쳐주었다.

3) 소외 회사의 적극재산 및 소극재산

이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 적극재산으로 이 사건 각 부동산과 위 각 부동산에 있던 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라 한다)이 있었고, 소극재산으로 아래 [표3] 기재와 같이 합계 15,398,240,825원의 채무가 있었다(원고 7을 제외한 나머지 원고들은 아래 소극재산 중 소외 회사의 한국자산관리공사에 대한 채무액을 4,326,040,952원, 전국택시운송사업조합연합회에 대한 채무액을 361,538,629원, 중소기업은행에 대한 채무액을 1,656,364,969원, 소외 6에 대한 채무액을 598,128,219원으로 주장하고 있으나, 위 각 금액은 채무원금에 이 사건 경매절차의 배당기일 2013. 9. 5.까지 발생한 이자를 모두 포함한 것이므로, 위 각 채무의 원금만을 이 사건 제1근저당권 설정 당시의 소극재산으로 평가하여 산정한다. 또한 갑 제12호증의 1의 기재에 의하면 주식회사 홍익이 ◇◇◇◇◇◇에 대한 의료용 기재 물품대금 1,964,550,000원 중 180,000,000원을 지급한 사실이 인정되므로, 나머지 물품대금 1,784,550,000원만을 소극재산으로 인정한다).

[표3: 소극재산]

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 내지 20, 22, 23, 27 내지 33호증, 을가 제1, 2호증, 을마 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지

나. 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 무자력 여부에 관한 판단

1) 적극재산의 가액에 관하여

갑 제21 내지 23호증, 갑 제33호증의 16의 각 기재, 증인 소외인의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 주식회사 가온감정평가법인 소속 감정평가사는 소외 회사의 대출신청을 받은 ♤♤♤새마을금고의 의뢰에 따라 가격시점을 2012. 1. 27.로 한 이 사건 각 부동산의 시가를 9,985,000,000원, 이 사건 유체동산(의료장비 25종)의 시가를 1,509,480,000원으로 감정한 사실, 주식회사 하나감정평가법인 소속 감정평가사는 이 사건 경매절차의 집행법원의 의뢰에 따라 가격시점을 2012. 11. 21.로 한 이 사건 각 부동산의 시가를 9,870,000,000원으로 감정한 사실이 인정되고, 이 사건 제1근저당권 설정계약일인 2012. 4. 2.의 시가 역시 이와 유사하였을 것으로 추단된다.

이에 대하여 피고 부환종합건설 등은 이 사건 제1근저당권 설정계약 당시 이 사건 각 부동산의 시가는 140억여 원, 이 사건 유체동산의 시가는 20억여 원이라고 다투고, 이에 부합하는 듯한 삼하감정평사사사무소 소속 감정평가사 작성의 감정서(을마 제3호증)에는 2011. 12. 23. 기준 이 사건 각 건물의 시가가 16,080,000,000원, 이 사건 유체동산(기계, 기구 76개, 비품 등 129개)의 시가가 4,067,215,000원으로 평가된다고 기재되어 있으나, ① 위 감정평가액은 앞서 본 2회의 감정평가액에 비하여 지나치게 차이가 많이 나는 점, ② 앞서 본 2회의 감정은 금융기관의 담보평가를 위하거나 집행법원의 시가감정의뢰에 따라 이루어진 반면, 피고 부환종합건설 등 주장의 감정은 제출처가 부산광역시 서구보건소로 되어 있어 감정의 목적, 경위 등에 비추어 앞서 본 2회의 감정이 시가를 더 적절히 반영할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 을마 제3호증은 믿기 어렵고, 증인 소외인의 증언만으로는 이 사건 각 부동산 및 이 사건 유체동산의 시가가 피고 부환종합건설 등이 주장하는 가액 상당인 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 소외 회사의 적극재산의 가액에 관한 피고 부환종합건설 등의 주장은 받아들이지 아니 한다.

2) 소결

따라서 위 인정사실에 의하면 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 적극재산은 11,379,480,000원 ~ 11,494,480,000원(2012. 2. 6.자 이 사건 부동산의 평가액 9,985,000,000원 ~ 2012. 7. 3.자 이 사건 각 부동산의 평가액 9,870,000,000원 + 이 사건 유체동산의 평가액 1,509,480,000원) 상당인 반면, 소외 회사의 소극재산은 앞서 본 바와 같이 14,220,892,088원이므로 소외 회사는 무자력 상태에 있었다.

다. 사해행위의 성립 및 사해의사의 존부에 관한 판단

채무초과 상태에 있던 소외 회사가 적극재산인 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 회사에 대한 다수의 채권자 중 일부인 피고 부환종합건설 등과 사이에 이 사건 제1근저당권 설정계약을 체결하고 이 사건 제1근저당권에 관하여 설정등기를 마쳐준 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 다른 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로 사해행위에 해당하고, 소외 회사에게 사해의사가 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1근저당권 설정계약은 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다.

라. 피고 부환종합건설 등의 선의의 항변에 관한 판단

피고 부환종합건설 등은 선의의 수익자라고 항변하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1근저당권은 소외 회사가 피고 부환종합건설에게 이 사건 공사에 관한 공사대금을 지급하지 못하자 피고 부환종합건설 등이 그 지급을 요청하는 과정에서 비로소 설정된 것인 점 등에 비추어 보면, 을마 제3호증의 기재, 증인 소외인의 증언만으로는 피고 부환종합건설 등이 이 사건 제1근저당권 설정 당시 선의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

마. 사해행위취소의 범위 및 원상회복의 방법

1) 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 참조).

2) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피보전채권 금액의 합계가 1,790,000,000원(200,000,000원 + 250,000,000원 + 170,000,000원 + 200,000,000원 + 500,000,000원 + 470,000,000원)으로 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 합계 746,484,016원(14,054,239원 + 25,427,846원 + 31,641,998원 + 16,935,961원 + 5,074,414원 + 64,354,974원 + 76,874,434원 + 142,255,219원 + 143,341,706원 + 134,769,721원 + 9,483,417원 + 62,696,270원 + 12,870,055원 + 6,703,762원)을 초과하는 점, 아래에서 보는 바와 같이 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구는 이유 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 전부 취소되어야 한다.

3) 이어서 원상회복의 방법 및 범위에 관하여 살피건대, 원고들이 이 사건 각 부동산에 대한 배당기일에 출석하여 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 전액에 대하여 이의한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차가 진행되어 2013. 8. 6. 매수인 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권이전등기가 마쳐지고, 이 사건 제1근저당권에 관한 설정등기는 모두 말소된 사실이 인정된다.

따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약의 취소에 관하여 원물반환의 방법에 의한 원상회복은 더 이상 불가능하므로, 이 사건 경매절차에 관한 배당표의 경정을 통한 가액배상의 방법으로 원상회복이 이루어져야 한다.

바. 배당표의 경정

1) 재배당의 대상이 되는 배당액

우선 재배당의 대상이 되는 배당액은 위와 같이 취소된 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 합계 746,484,016원이다.

2) 202호에 관한 배당

위 기초사실에 의하면, 원고 3은 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘202호’라 한다)에 관하여서만 우선변제권이 있는 임차권자로서 배당을 받을 권리가 있으므로, 202호와 나머지 부분을 분리하여 배당하여야 한다.

그리고 갑 제33의 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차에 관하여 이 사건 각 부동산의 시가는 합계 9,870,000,000원, 202호의 시가는 220,000,000원이었던 사실이 인정되고, 위 746,484,016원은 이 사건 각 부동산에 관하여 배당할 금액이므로 그 중 202호에 해당하는 금액은 16,638,954원(746,484,016원 × 220,000,000원 / 9,870,000,000원, 원 미만 버림)이 된다.

한편, 위 기초사실에 의하면, 원고 3의 우선변제권이 발생하기 이전에 원고 5의 위 가압류가 이미 있었으므로, 우선 위 16,638,954원을 위 원고들의 채권액에 비례하여 안분하고, 원고 3이 우선변제권자로서 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 주웰 주식회사에게 안분되는 배당액을 흡수하면, 원고 5에게 3,214,612원, 원고 3에게 나머지 13,424,342원이 각 배당된다.

3) 나머지 부분에 관한 배당

원고 5의 경우 가압류권자로서 191,094,765원을 이미 배당받았으므로, 채권액 500,000,000원에서 위 배당액을 공제한 308,905,235원을 기준으로 하고, 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 주웰 주식회사는 기존의 배당액이 없으므로, 그 집행채권액 전액을 기준으로 하여 위 746,484,016원에서 202호에 관하여 배당할 금액 위 16,638,954원을 뺀 나머지 배당할 금액 729,845,062원(746,484,016원 - 16,638,954원)을 안분하면 별지 원고들 배당표 추가배당액란 중 나머지 배당액란 기재와 같다.

4) 배당액의 합산

202호에 관한 배당과 나머지 부분에 관한 배당을 합산하면 원고 7을 제외한 나머지 원고들에게 추가로 배당할 금액은 별지 원고들 배당표 추가배당액란 중 합계란 기재와 같고, 원고 5의 종전배당액까지 합산하면 같은 표 인용금액란 기재와 같다.

사. 소결

따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약을 취소하고, 그 원상회복으로 2013. 9. 5. 열린 이 사건 경매절차의 배당기일에서 부산지방법원이 작성한 배당표 중 피고 부환종합건설 등에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 인용금액란 기재 각 금액으로 경정한다.

4. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구에 관하여

가. 청구원인에 대한 판단

이 사건 제2근저당권은 이 사건 제1근저당권에 관한 설정등기가 마쳐진 날과 같은 날인 2012. 4. 4.에 설정되었는바, 위 일시경 소외 회사가 무자력 상태에 있었음은 앞서 원고들의 피고 부환종합건설 등에 대한 각 청구에 관하여 살펴본 바와 같고, 소외 회사가 채무초과 상태에서 피고 ○○○에게 근저당권을 설정해 주는 내용의 이 사건 제2근저당권 설정계약은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.

나. 항변에 대한 판단

1) 인정사실

가) 피고 ○○○는 2012. 2.경 지인의 소개로 알게 된 소외 회사의 대표이사 소외 2가 소외 회사가 운영하는 ♡♡♡병원의 운영자금을 빌려줄 것을 요청하자, 2012. 2. 17. 27,500,000원, 같은 해 3. 8. 45,900,000원, 같은 달 29. 29,000,000원 합계 102,400,000원을 소외 회사에게 대여하였다.

나) 피고 ○○○와 소외 회사는 2012. 3. 29. 피고 ○○○가 위와 같이 대여한 돈의 원금을 100,000,000원으로 정산하고, 변제기일은 ‘소외 회사가 대수선공사에 관하여 시설자금 대출을 받을 때’, 이자는 월 5%로 정하면서, 위 대여금에 관하여 피고 ○○○에게 근저당권을 설정해줄 것을 약정하였다.

다) 위 약정이 있은 때로부터 불과 4일 후인 2012. 4. 3. 피고 ○○○와 소외 회사는 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제2근저당권 설정계약’이라 한다)을 체결하고, 위 각 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2012. 4. 4. 접수 제11828호로 각 채권최고액 130,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고 ○○○로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 제2근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을마 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지

2) 판단

가) 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 등 참조).

나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 위 인정사실 및 위 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 제2근저당권 설정계약은 소외 회사가 채무 변제력을 갖는 것을 목적으로 사업을 계속 추진할 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 담보로 제공한 것으로서 사해행위에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고 ○○○의 항변은 이유 있다.

① 피고 ○○○가 2012. 3. 8. 위 인정사실 기재와 같이 금전을 대여해 주면서 소외 회사로부터 받은 확약서(을마 제5호증의 1) 제1항에는 소외 회사가 ♡♡♡병원의 운영비로 사용하기 위해 금전을 차용한다고 기재되어 있다.

② 위 확약서에는 소외 회사가 이 사건 건물에 관하여 대출을 받아 위 대여금을 변제할 것이고, 위 대출이 지연될 경우 2012. 3. 30.까지 이 사건 건물에 관하여 근저당권을 설정해 주겠다는 내용도 기재되어 있어, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 금전을 차용한 목적이 ♡♡♡병원의 운영을 및 이 사건 건물에 대한 대출을 통해 채무 변제력을 높이려는 것임이 드러난다.

③ 앞에서 본 바와 같이 피고 ○○○는 2012. 3. 29. 소외 회사에게 추가로 29,000,000원을 대여하면서 그동안 대여해준 돈을 정산하여 원금을 합계 100,000,000원으로 정하였는데, 그에 관하여 작성한 차용증(을마 제5호증의 2) 제5조에서도 소외 회사가 법인의 사업을 운영하기 위한 운영경비로 사용하기 위해 피고 ○○○로부터 금전을 차용한다는 점을 분명히 밝히고 있다.

④ 최초 금전대여일인 2012. 2. 17. 이전에 피고 ○○○와 소외 회사 사이에 거래관계가 있었던 사정은 나타나지 않아 피고 소외 회사의 입장에서 피고 ○○○가 소외 회사에게 송금한 돈은 전부 신규자금의 유입으로 평가하기에 충분하다.

⑤ 소외 회사의 금융거래내역에 비추어 보면, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 차용한 돈은 실제로 소외 회사의 대출금 이자, 임직원 급여, 공사비 등 소외 회사의 운영비로 사용된 것으로 보인다.

⑥ 2011. 12.경부터 2012. 4경까지 이 사건 소외 회사의 이사로 근무한 증인 소외인도 소외 회사와 피고 ○○○의 관계에 관하여 ‘처음에는 소외 회사의 재무담당 소외 20 이사가 자금조달을 위해 만난 것으로 알고 있다’는 취지로 증언하고 있다.

⑦ 이 사건 제2근저당권 설정계약 당시 소외 회사의 적극재산은 이 사건 각 부동산과 이 사건 유체동산이 전부이어서, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 금전을 차용하면서 제공할 담보도 위 적극재산으로 제한될 수밖에 없었고, 자금난에 시달리면서 이 사건 각 부동산을 담보로 한 대출을 통해 경영 정상화를 계획하고 있던 소외 회사로서는 신규자금 유입을 통해 추가적인 운영경비를 충당함에 있어 약 100억 원에 달하는 이 사건 각 부동산에 채권최고액 130,000,000원에 불과한 이 사건 제2근저당권을 담보로 제공하는 것이 그나마 합리적인 대안이었을 것으로 보인다.

마. 소결

따라서 이 사건 제2근저당권 설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그러므로 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 부환종합건설 등에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 7의 피고들에 대한 각 청구와 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)