대전고등법원 2011. 10. 27. 선고 2010누1789 판결

가. 피고는, 원고 송AA이 2005. 6. 30. 최CC로부터 그 소유인 천안시 서북구 OO 동 00-0 전 2，506를 매매대금 11억 5，385만원에 매수한 뒤 소유권이전등기를 경료하 지 않고 있던 중 2006. 12. 7. 주식회사 DD개발(이하 'DD개발'이라고만 한다)에게 위 토지를 18억 9，500만원에 매도하고 2006. 12. 14. DD개발 명의로 소유권이전등기 를 경료함으로써, 원고 송AA이 DD개발에게 위 토지를 미등기 전매한 행위는 자산 의 양도에 해당하는 것으로 보고 그로 인한 양도차익에 대하여 2006년도 귀속 양도소 득세 428，975，150원의 부과처분을 하였다.

"나. 또한 피고는, 원고 조BB이 2005. 7. 1. 인EE, 오FF으로부터 그들이 각 1/2 지분씩 공유하고 있는 천안시 서북구 OO동 00-00 전 4，109를 매매대금 10억 2，500 만원에 매수한 뒤 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중 2006. 12. 7. DD개발에게 위와 같이 분할되어 인EE 명의로 소유권이전등기가 경료된 천안시 서북구 OO동 00-00 전 2，054를 15억 5，300만원에 매도하고 2006. 12. 14. DD개발 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써, 원고 조BB이 DD개발에게 위 토지를 미등기 전매한 행위는 자산의 양도에 해당하는 것으로 보고 그로 인한 양도차익에 대하여 2006년도 귀 속 양도소득세 453，460，000원의 부과처분을 하였다(이하 위 가.항 및 나.항 기재 각 양 도소득세 부과처분을 '이 사건 각 처분'이라 하고, 천안시 OO동 00-0 전 2，506㎡ 및 같은 동 35-26 전 2，054를 '이 사건 각 토지'라 한다).",[인정근거 : 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4, 5호증의 각 기 재, 변론 전체의 취지]

2. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

3. 원고들의 주장

가. 이 사건 각 토지는 토지거래허가구역 내의 토지로써 매매계약의 거래당사자들은 관할관청인 천안시장의 허가를 받아야 하는데, 원고들은 최초매도인인 최CC, 인EE 와의 매매계약 및 최종매수인인 DD개발과의 매매계약에 대하여 천안시장으로부터 토지거래허가를 받은 적이 없고, 애초부터 토지거래허가를 받을 의사도 없었으므로, 각 매매계약은 확정적으로 무효이다. 따라서 원고들이 DD개발과 체결한 매매계약을 양 도소득세의 부과대상인 자산의 양도에 해당한다고 볼 수 없고, 원고들이 취득한 전매 차익을 자산의 양도로 인한 소득으로 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 피고의 이 사건 각 처분은 위법하다.

나. 또한 원고들은 처음부터 이 사건 각 토지에 관하여 이를 취득할 의사는 없이 DD개발로부터 사업부지 매수자금을 투자하여 달라는 부탁을 받고 DD개발이 이 사건 각 토지를 매수할 수 있도록 단지 자금을 투자하여 최초매도인이 제3자에게 매도하지 못하게 하는 역할만 하였고, DD개발이 이 사건 각 토지를 온전히 매수한 후 그 투자의 대가로 일정 금원을 받았을 뿐이다. 따라서 원고틀이 받은 DD개발로부터 받은 이 득은 투자금에 대한 이득으로 소득세법상 기타소득이 될 수는 있을지언정 이 사건 각 토지의 양도로 인한 소득으로 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 각 처 분은 위법하다.

4. 인정사실

"가. DD개발은 2005년경부터 '천안 OO2지구 도시개발사업'을 추진하면서 천안시 OO동 78-3 주변 62필지 합계 82，006(약 24，807평) 부지에 대한 매입작업을 진행하 고 있었는데, 당시 최CC 소유였던 천안시 OO동 35-8 전 2，506m

인EE, 오FF의 공유였다가 뒤에 인EE의 소유로 분할된 OO동 35-26 전 2，054㎡의 이 사건 각 토지 2개 필지는 위 사업지구 내에 위치한 토지였다. 이 사건 각 토지는 2002. 4.경 이후 '국토의 계획 및 이용에 관한 법률'(이하 '국토계획법'이라고 한다)의 토지거래허가구역 으로 지정된 자연녹지지역이었기 때문에 매매계약 등 거래계약의 당사자들은 관할관청 인 천안시장의 토지거래허가를 받아야 했다.",나. 원고들은 2005. 6. 30.경 최CC로부터 천안시 OO동 35-8 토지를 'DD개발' 및 원고 송AA의 처 '이GG'의 공동명의로 대금 11억 5，385만원에 매수하는 내용의 매매 계약서를 작성하고, 2005. 7. 1.경 인EE로부터 천안시 OO동 35-26 토지(1/2지분)를 'DD개발' 및 원고 조BB의 처 '최HH'의 공동명의로 대금 10억 2，500만원에 매수하 는 내용의 매매계약서를 작성한 뒤, 원고들의 자금 또는 이 사건 각 토지를 담보(근저 당권 설정)로 받은 대출금으로 각 매매대금을 지급하였다(제1차 매매계약). 그러나 원고틀은 이 사건 각 토지에 대하여 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료하지 는 않았다.

다. DD개발은 2006. 11. 말 국민은행으로부터 프로젝트 파이낸스 자금을 대출받게 되자, 2006. 12. 7. 원매도인인 최CC, 인EE로부터 이 사건 각 토지를 DD개발이 매 입하되 매매대금 액수를 당초보다 합계 12억원 정도 증액한 내용으로 매매계약을 체결 하였고(제2차 매매계약), 증액된 금원 중 위 최CC, 인EE의 양도소득세를 대신 납부 한 금원을 제외한 나머지는 모두 원고들에게 지급되었다. 이로 인하여 이 사건 각 토지별 매매계약의 대금액수 및 그 차액은 다음 표와 같다.

라. 그 후 DD개발은 이 사건 각 토지에 관하여 위 최CC, 인EE와 DD개발 사이 의 직접매매(제2차 매매계약)에 따른 토지거래허가를 취득한 후 2006. 12. 14.경 DD 개발 명의로 그 소유권이전등기를 각 경료하였다.

[인정 근거 : 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

5. 원고들의 첫째 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

1) 구 소득세법(2006.12.30.법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세 법'이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소 득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 '자산의 양도로 인하여 발생하는 소득'(제3호)이 라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외 관상 자산이 매매 ・ 교환 ・ 현물출자 등(이하 '매매 등'이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매 등 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효 력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다.

2) 그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 "제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 '양 도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다 라고 규정하고 있을 뿐 자산이유상으로 이전된 원인인 매매 등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편, 매매 등 계약이 처음부터 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제 하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임 에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매 등 계약이유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매 등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경 우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고 그럼에도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다.

3) 이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내 의 토지를 매도하고 그 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자 에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때 에는 예외적으로, 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조).

나. 양도소득세 과세대상의 인정 여부

1) 위 인정사실에 의하면, 원고들은 토지거래허가구역 내의 이 사건 각 토지에 관 하여 처음부터 토지거래허가를 받고 이를 취득할 의사는 없이 DD개발이 이를 매수할 수 있도록 하여주고 그 대가나 이득을 취하려고 하였던 것이므로, 제1차 매매계약은 처음부터 토지거래허가를 받을 의사 없이 이를 배제 ・ 잠탈하는 내용의 계약으로서 그 자체로 무효이거나, 적어도 원고들이 그 토지거래허가를 받지 아니한 유동적 무효상태에서 DD개발이 최종적으로 제2차 매매계약을 통하여 이 사건 각 토지에 관한 토지 거래허가 및 소유권이전등기를 마침으로써 더 이상 소급하여 유효화될 여지도 없이 무효로 확정되었다고 할 것이다.

2) 그런데 이미 위와 같이 무효인 매매계약에 기하여 최초 매도인들로터 최종매수인 DD개발 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 원고는 최종매수인 DD개발로부터 받은 매매대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 각 토지가 제1차 매매계약, 제2차 매매계 약을 통하여 최종매수인 DD개발에게 사실상 이전됨으로써 양도되었으므로 예외적으 로 자산의 양도로 언한 소득이 있다고 보아 양도소득세의 과세대상이 되는 경우에 해 당한다고 보아야 할 것이다.

3) 따라서 원고들의 첫째 주장은 이유 없다.

6. 원고들의 둘째 주장에 관한 판단

가. 관련 법리

납세의무자가 경제활동을 할 때에는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여 러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 가장행위에 해당한다고 볼 특별한 사정이 없는 이상 과세관청으로서는 납세의무자가 선택한 법률관계를 존중하여 조세를 부과하여야 하고, 납세의무자도 그 선택한 법률관계에 따라 세금을 부담함이 원칙이다.

나. 선택한 법률관계에 따른 양도소득세 납부의무의 인정 여부

1) 원고들이 DD개발에게 일정한 투자를 하고 그 투자의 대가를 취득하는 경제적 목적을 달성하기 위한 법률적 수단으로，① 투자금을 DD개발에게 대여하여 주고 그 에 대한 이자를 받는 방법，② DD개발에게 일정한 돈을 투자하고 DD개발의 주식을 취득하거나 일정한 지분을 취득한 다음 각 약정에 따라 이익을 분배받는 방법，③ 이 사건과 같이 투자금으로 일정한 부동산을 취득하였다가(그 취득으로 제3자에게의 매도를 막고 그 투자금에 대한 담보확보의 효과를 노리는 것은 부수적인 것에 불과하다) 이를 DD개발에게 미등기 전매함으로써 그 차액을 얻는 방법 등의 법률관계를 상정할 수 있다.

2) 그렇다면 원고들은 이 사건 각 토지를 취득할 의사 없이 단지 DD개발에게 자 금을 투자하고 그 대가를 취득할 경제적 목적이 있었다고 할지라도, 그 목적을 달성하기 위한 법률적 수단으로 이 사건 각 토지를 매수한 후 DD개발에게 미등기 전매하는 법률관계를 선택하였으므로, 특별한 사정이 없는 이상 그 선택한 법률관계에 따라 앞 서 본 바와 같이 미등기 전매행위로 인한 양도소득세를 납부할 의무를 부담한다고 보아야한다.

3) 따라서 원고들의 둘째 주장도 이유 없다.

7. 결론

그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주

문과 같이 판결한다.

심급 사건

-대전지방법원 2010.08.11.선고 2010구합1240

대전고등법원 2011.10.27.선고 2010누1789

-대법원 2014.01.29.선고 2011두29229

참조조문

-국토의 계획 및 이용에 관한 법률

-소득세법

-소득세법 제4조 제1항