원심판결

중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

다만, 이 판결...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자를 간음함에 있어서 행사한 유형력의 정도가 충분히 강간죄에서 말하는 폭행의 정도에 이르렀다고 볼 수 있음에도, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 강간죄의 법리에 대한 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 강간의 점을 유죄로 인정할 수 있는 이상 이를 무죄로 판단한 채 원심이 정한 형은 시정되어야 하고, 원심의 양형(징역 2년에 집행유예 3년 등)은 지나치게 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인은 K생으로서 원심판결 선고 당시에는 소년법 제2조 소정의 소년에 해당하였으나, 당심에 이르러 성년이 되었음이 역수상 명백하므로, 피고인에 대하여 소년법상 소년임을 이유로 법률상 소년범 감경을 한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있지만 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.

3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 2013. 2. 5. 17:00경 대전 서구 C에 있는 ‘D’라는 상호의 모텔에서 피해자 E(여, 16세)와 그녀의 친구인 F, G와 함께 술을 마시던 중 F, G가 술에 취해 먼저 잠이 들어 피해자와 단둘이 남아있게 되자 피해자에게 다가가 키스를 하면서 손으로 가슴을 만지고 피해자의 바지에 손을 넣어 만지다가 피해자가 "하지 마라."고 하며 다리를 꼬아 저항하는데도 불구하고 강제로 피해자의 바지와 팬티를 손으로 벗기고 피해자의 몸 위에 올라타 피해자의 반항을 억압한 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하여 강간한 다음 계속하여...