상사의 명령과 복종의무의 한계

상사의 명령이라 하더라도 불법인 때에는 복종할 의무가 없다.

형사소송법 제307조

피고인

제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원

본건상고를 기각한다.

피고인의 상고취의는 서울 용산구에서 운수업을 경영하든 본 피고인은 불의 6.25동란으로 6월28일 괴뢰군이 서울에 침입하자 고향인 여주 친척을 찾아 후퇴피난중 여주 역시 괴뢰군이 침입하매 가족들 전체와 대구까지 피난하여 눈물겨운 고생을 국가운명과 같이 하다가 환희의 9.28수복과 더불어 친척들과 같이 고향인 여주군 흥천면 상백리에 수복하자 상기면 면장이하 다수의 면내유지들의 권유로 인하여 흥천면 치안대 경비대장 활약중 동년 11월부터 상부명령에 의하여 향토방위대로 개편되매 향토방위대 경비대장으로 역시 계속 복무중 단기 4284년 1월 4일 영주경찰 급 향토방위대는 대전도청으로 집결하라는 상부명령에 의하여 후퇴중 동년 1월 20일경 미8군단 사령부 명령에 의하여 여주경찰 급 향토방위대는 여주군내 잔비소탕을 하라는 명령과 동시에 미8군단사령부로부터 「에무원」장총 300정을 분배받자 대원 450명이 8군단 차로 운송되어 각면에 배치되매 본피고인은 50명대원을 인솔하고 미수복지인 고향에서 사경을 불원하고 오직 국가와 민족을 위하여 잔비소탕에 중책을 완수하기에 전력을 다하였던 것입니다. 피난중이라 공가는 많고 주민은 소수며 적설이 분분한 고향은 쓸쓸하기 짝이 없고 일락서산하면 각처에서 공비가 분산되어 돌아다니며 경비대원들이 수차에 살해를 당하는 무시무시한 시절이었읍니다. 생사를 불원하고 공비소탕에 전력하든 본 피고인은 주야로 활동하느라고 수일전에 남편있는 고향을 찾아온 처자가족을 보살필 여유도 없든 중 그 사이 친척공가집에 임시로 거주하든 가족 즉 처 공소외 1(37세), 공소외 2(14세)장녀 공소외 3차녀(12세)이상 3인이 일야일시에 열열한 경비대장의 가족인 까닭에 잔인한 공비에게 살해당한 사실까지 유합니다. 그러나 본 피고인은 더욱 열열히 맡은 바 임무를 수행중 약 7일후 양림리 구장인 공소외 4(44세)가 또 공비에게 피살당하였다는 비보를 접하자 면향토방위대정보대원인 상피고인 공소외 5와 동반하여 수행 겸 조위차 양림리 고 공소외 4 상가에 도착하여 조위 인사후 살해당한 진상을 청취하며 대접에 술상을 받고 동민 다수와 근동 유지인 공소외 6(40세)와 공소외 7(42세) 양인과 같이 방에서 이야기하든 중 돌연 경 석중, 양림리 경비대원이 황급히 달려와 말하기를 「양림리동외 약1천 지점에 주둔하고 있는 미군포병 제55부대가 전과 불리하여 후퇴한 장소에 버리고 간 삽40정을 동리 소년 15,6세 정도 5명이 합득분배하여 「지게」에 지고오는 것을 본 동리 어른들이 부당하다고 호령하여 즉시 도로 갖다 두기 위하여 원합득장소로 약 5백미 전방을 가는 도중 성명불명의 표시없는 군복착용자들이 1명은 군도를 들고 또 1명은 에무원 장총을 소지한 2명이 삽을 지고 가는 5명의 소년을 동리로 끌고 와서 폭언하기를 「너이들 멋대로 군용삽을 갖어 왔은 즉 이젠 반환도 불요하고 삽1정에 4천원씩 계산하여 합계 16만원을 10분내로 완납치 못하면 타살 또는 총살한다고 위협하매 당황하여 전 5명의 소년들의 부모를 위시하여 동민들이 강요의 16만원을 급속히 주었음에도 불구하고 동리경비대원인 공소외 8(37세), 공소외 9(32세) 양인을 경운중가 후면 무인벌판으로 끌고가며 하는 말이 「경비니 머니 하면서 이런일도 모르는 자식들은 없애버려야 한다」고 하면서 끌고가니 어찌합니까하면서 그대로 두면 꼭 죽일것만 같으니 어서 가보세요 하기에 상피고인 공소외 5와 상시 휴대하고 있든 에무원장총을 어깨에 메고 쫓아가면서 하는 말이 「여보세요 조금 말씀하고 가십시요」공손이 말함에도 불구하고 다짜고짜 군도를 가진자가 말하기를 「저 새끼들은 웬놈이야 쏘아죽여」 고함치자 동시에 총을 가진 자는 절걱절걱 탄환을 재고 기 순간 군도를 가진 자는 일편 살기를 품고 군도를 빼들며 공소외 5에게로 달려들자 상피고인 공소외 5가 부득이 발사하여 군도 가진자가 쓰러지자 기 순간 본 피고인은 총가진 자를 생포하자 상피고인 공소외 5와 3인이 지서로 오는 도중 동면 상백리 공소외 10이 앞에서 명자불명인 군정보원인 김모 정보원을 만나매 김모정보원이 묻기를 「기자는 누구요」 묻기에 경위를 말하여 사건진상을 보고차 지서로 동행중이라 말한 즉 김모 정보원은 대노하며 기자를 수사한 후 삽값으로 갖고 있는 16만원을 뺏어서 상피고인 공소외 5를 주면서 「본인들에게 반환하시오」함으로 공소외 5는 돈을 세는 순간 본 피고인은 상백리 경비책임자 공소외 11로 하여금 양림리까지 16만원을 전달하게 하고자 공소외 11을 불러 데리고 공소외 10이 앞에 간즉 상 피고인 공소외 5는 돈을 세다가 하는 말이 걱정말고 양림리사건을 증언할 자는 자네니 저기 끌고가는 김모 정보원을 따라서 지서에 가서(약 5백미 전방 노상에 가는 2인을 가리키면서)사건진상을 자세히 말하여 주시요 하고 부탁함으로 앞에 가는 김모 정보원등을 쫓아가든 중 약150미 거리까지 따라 갔을 지점(마치 한문자의 을자 형상인 도로) 을자 끝마치는 지점에서 마침 소변을 보든 도중 150미전방 로상을 훨씬 지나서 을자의 중간지점쯤 가던 김정보원이 산모량이에 가리여 양인이 보이지는 않는데 김모 정보원이 고함소리 「이놈 서지않고 내빼기만하면 쏜다」가 들리자 소변을 보던 본 피고인은 급하여지는 마음에 대강 마치고 양복쓰봉속에 입은 한복솜바지를 추켜서 허리띠를 매며 쫓아갈 무렵에 발사하는 꽝꽝소리가 연달아 들리매 정체불명의 동행인이 도망함을 직감한 본 피고인은 도망자에게 위협을 가하기 위하여 공중을 향하여 공총포 1성을 발사하고 급한 마음에 을자로 꾸부러진 길을 돌아갈 여유조차 없어서 얕은 산마루에 올라가 본즉 약2백미 지점외에서 총을 맞고 쓰러져 있는 옆에 김모정보원은 사체의 두부를 족으로 차면서 있드니 산마루에 서있는 본 피고인을 바라보드니 본 피고인 있는 곳으로 오면서 말하기를 「그놈의 새끼가 명 재촉을 하는군」하기에 본 피고인이 하는 말이 「쫓아가 붓잡지 쏘아죽이면 어찌하오」말한즉 「우리가 죽느냐 사느냐 하는 마당에 이 일선지구에서 그런놈을 죽이지 않고 누구를 죽이오, 저런놈들이 우리네들을 죽이는 공비인줄 아직도 확실히 모르시요」하면서 갑시다 하기에 같이 지서를 향하여 오든 도중 약3백미 이상 정도 오자니까 전술 고 공소외 12 상가에서 만났던 공소외 6과(40세) 공소외 7(42세)을 만난서 인사하며 말하기를 「수고들 하십니다. 그놈이 막 내빼지요 제법」하며 이런말 저런말을 상호간 대화하며 오다가 중로에 공소외 7 부락에 도달하자 공소외 6, 공소외 7 양인이 술이나 한잔 먹고 가자고 본 피고인과 김모 정보원을 귀백리 공소외 13 주점에서 술을 얻어 먹은 후 김모 정보원과 같이 지서로 와서 경과담을 마친 후 김모 정보원은 자기소속부대로 가고 본 피고인은 지서주임인 상피고인 공소외 14주임에게 세세히 보고한 사실이 유합니다. 그 후 동년 2월경 인근 양평군 용문산지구에서 전과가 불리하여 지매 지서주임 공소외 14 상피고인 지시에 의하여 상 피고인 공소외 15 상 피고인 공소외 16 본 피고인 3명이 김모의 5열을 총살하라는 명령에 복종한 사실은 유하오나 전술 양림리에서 동행하여 오든자에 대하여는 본 피고인은 진실로 애매하옵니다. 경찰서 형사들이 현장조사가서 촬영한 사진 역시 자기 제멋대로 촬영한 것이 올시다. 본 피고인이 소변을 보든 장소를 가르치며 당시의 사실경위를 말함에도 청취하지 않고 피해자가 쓰러져 죽은 장소에 변형사는 쓰러지고 총을 겨누는 형상으로는 이, 김양 형사들이 서서 사진을 촬영하였고 김모 정보원이 쏜것을 본 피고인이 쏜 것처럼 자기 자의대로 기록된 것 입니다. 1심 검사취조 당시도 검사말씀이 「양촌리에서 데리고 오다가 네가 쏘아 죽였고나」심문하시기에 본 피고인은 사실대로 아닙니다 말하니 별딴 말씀없기에 사실대로 된 줄만 알았든 것이 천만의외에도 1심에서는 요구하는 증인도 채택되지 않고 일사천리격으로 판결하여 억울하게도 징역5년을 언도받았고 고등법원 시 증인이 채택되지 않고 사건 내용을 진술하여 발언하지니까 알았어 알았어 재판장 공소외 17판사가 말씀하기에 사실이 그렇지 않음을 알아주시는 줄만 알었으며 일방 변호사는 말하기를 증인대나마나 하며 출소케 될 것이니 너무 염려말라하며 기 당시 일선지구에서 부득이하여 하였든 것인데 정당행사이므로 걱정말라 하기에 그런줄만 믿고 고등법원에서는 애매함을 면하고 출소되는 줄만 알었든 것이 유죄판결이 언도되었으니 진실로 애매하여 좌기와 같은 반증조건을 제시하오니 좌기 양인을 소환하시와 자세히 심사하셔서 광명사회로 인도하여 주십시요.

반증인의 취지내용

양림리 고 공소외 4 초상갔다 오든 공소외 6 현 흥천면 호적계 서기와 공소외 7 현 흥천면 의원양인이 귀가도중 마침 김모 정보원이 발사 치사케 한 지점에서 약 3백미 전방 노상을 보행할 시 총성과 동시에 후면을 목견한 사실이 있으며 기후 김모 정보원과 본 피고인이 지서를 향하여 가든 도중에서 목견하고 있든 공소외 6, 공소외 7 양인이 인사하여 말하기를 「수고하십니다」말하고 몇 보같이 동행하다가 또 하는 말이 「놈이 막내빼지요 제법」하면서 이말 저말 상호간 대화하면서오다가 귀백리 공소외 13 주점에서 공소외 7이 사는 주를 4명이 합석하여 음주할 당시 김모 정보원이 본 피고인에게 하는 말이 「그런 때에는 빨리 쫓아와 협력하지 않고 무엇을 우물쭈물하는 것이요」하면서 비웃는 듯이 말하는 것을 전기 양인들이 들은 사실이 유하오니 우 양인을 증인을 채택하시와 심사하여 주시압기 앙망한다 함에 있다.

심안컨대 전기 상고취의는 원심이 인용한 제1심 판시 제2사실은 자칭 국군정보원 김모의 소위이고 피고인의 소위는 아니라는 것. 동판시 제4의 (1) 사실은 상사의 명에 의하여 복종하였다는 것. 현장은 일선지구로서 부득이하였다는 것. 증인신청을 채택하지 아니하였다는 것 등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 증거의 취사는 원심법원의 직권사항이므로 이를 부당하다 할 수 없고 상사의 명령이라하여 불법행위를 할 수 없음은 물론이고 이 현장이 일선지구라 하여 판시와 같은 범행을 용인할 수 없고 기타 판시 제2사실을 부인하나 원심이 의거한 증거에 의하면 피고인은 제1심 판시 제1,2사실과 같은 경위하에 정보원 김모의 사주에 의하여 돌연 살의를 결한 후 판시 제2사실과 같은 범행을 감행하였음이 명백함으로 상고논지는 모두 이유없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.