2014도9288 가. 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반 ( 강간등 )

나. 간음유인

( 인정된 죄명 : 미성년자유인 )

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

( 카메라등이용촬영 )

2014전도167 ( 병합 ) 부착명령

피부착명령청구자

피고인 겸 피부착명령청구자

법무법인 ( 유한 ) B

담당변호사 C, D

서울고등법원 2014. 7. 1. 선고 2014노230, 2014전노39 ( 병합 ) 판결

2014. 11. 13 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고사건에 관하여

가. 공소사실의 요지는, 피고인이 ① 2011. 8. 14. 01 : 00경 한강 고수부지 주차장에 주차된 피고인의 승용차 안에서 피해자 ( 여, 15세 ) 의 얼굴을 양손으로 감싸듯이 잡고 몸 쪽으로 당기는 등 피해자를 위력으로 추행하고, ② 2011. 8. 14. ~ 15. 18 : 00경 E병원 병실에서 피해자의 얼굴을 양손으로 붙잡아 입술에 키스하는 등 위력으로 피해자를 추행하고, ③ 2011. 8. 중순 저녁 피고인의 승용차 안에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, ④ 2011. 8. 하순 저녁 피고인의 집에서 피해자의 입에 자신의 성기를 넣어 빨게 하고, 피해자의 옷을 벗긴 후 피해자의 몸 위로 올라가는 등 폭행하여 반항을 억압한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 피고인의 갤럭시탭 휴대폰으로 피해자가 자신의 성기를 입으로 빠는 장면을 동영상 촬영하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영하고, ⑤ 2011. 10. 중순 피고인의 승용차 안에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, ⑥ 2012. 2. 하순 피고인의 집에서 피해자를 1회 간음하여 강간하고, ⑦ 2012. 4. 29. 피해자가 피고인과의 성관계로 임신하였음을 알게 되자, 피해자가 집안 형편이 매우 어렵고 건강이 좋지 못한 부모에게 임신 사실을 차마 알리지 못하고 나이가 어려 판단력이 부족함을 이용하여 자신의 집으로 데리고 가서 계속 간음할 것을 마음먹고 피해자에게 " 내가 책임지겠다. 집에 이야기하지 말고 거짓말을 해서 가출해라. 낙태는 불법이다. " 라고 말하여 피해자가 부모에게 스스로 가출한 것처럼 허위 편지를 쓰게 한 다음, 피해자가 가출하자 그때부터 2012. 5. 19. 까지 피해자를 피고인의 집에 머무르게 하는 등 미성년자인 피해자를 유인하였다는 것이다 .

나. 이에 대하여 원심은, 피해자 진술이 비교적 일관되고 구체적이어서 신빙성이 높다고 본 후, 15세의 중학생인 피해자가 자신의 부모 또래이자 병원에서 우연히 알게 된 피고인을 며칠 만에 이성으로 좋아하여 성관계를 했다는 것은 도저히 믿을 수 없고, 피해자는 피고인의 갑작스러운 강간 시도에 제대로 저항을 하지도 못한 채 강간당한 것으로 보는 것이 맞으며, 그 후에도 피해자는 강간 사실이 알려지는 것이 수치스 러울 뿐 아니라 난폭한 성격의 피고인으로부터 가족들이 해를 당할 것을 염려하여 가족들에게 알리지 못한 채 계속 강간 피해를 당하였고, 피고인은 임신으로 정상적인 상황판단이 어려웠던 미성년자인 피해자를 기망 또는 유혹하여 부모의 보호관계로부터 이탈시킨 후 피고인의 지배하에 옮긴 사실도 인정된다고 보아 공소사실 전부를 유죄로 판단하였다 .

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다 . 1 ) 형사재판에서 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실하다는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인에게 유리하게 판단하여야 한다 ( 대법원 2014. 2. 13 . 선고 2013도9605 판결 등 참조 ) .

2 ) 피고인은 일관되게 피해자의 의사에 반하여 공소사실과 같은 범행을 저지르지 않았다고 주장하면서 공소사실 전부를 강력히 부인하고 있다. 기록상 이 사건 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과하다. 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피해자의 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 이 사건 각 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다 .가 ) 우선 피해자는 피고인이 다른 형사사건으로 구속된 동안에 거의 매일 피고인을 접견하였고, 피고인에게 많은 접견민원서신, 인터넷서신을 보냈는데, 그 서신은 피해자의 소소한 일상생활 이야기와 함께 ' 피고인을 사랑한다, 많이 보고 싶다, 함께 자고 싶다, 함께 살고 싶다, 고맙다, 힘내라 ' 는 내용, 당시 임신 중이던 피고인의 아이를 낳아서 잘 키우고 싶다는 내용 등으로 가득 채워져 있다. 그런데도 피해자는, 만일 자신이 서신을 작성하지 않거나, 서신 용지를 가득 채우지 않거나, ' 피고인을 좋아한다 , 사랑한다 ' 는 내용으로 작성하지 않으면 피고인이 화를 낼 것으로 짐작하고 피고인의 비위에 맞추어 허위 내용의 서신을 보냈다고 진술한다. 그러나 피해자가 피고인을 접견한 횟수나 접견 시의 대화 내용, 서신을 보낸 횟수, 서신의 내용, 형식, 즉 색색의 펜을 사용한 것은 물론 하트 표시 등 각종 기호를 그리고, 스티커를 사용하여 꾸미기도한 점 등에 비추어 보면, 그 내용은 피해자의 감정을 솔직하게 표현한 것으로 보이고 , 이와 달리 마음에 없는 허위의 감정표현을 하였다는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다 .

나 ) 피고인과 피해자는 처음 만난 후부터 피고인이 구속되기 전까지 많으면 하루에도 수백 건의 카카오톡 문자메시지를 주고받았다. 피해자가 피고인에게 보낸 문자메시지는 피고인을 오빠, 자기, 남편으로 호칭하면서 연인 사이에나 주고받을 법한 일상생활 이야기와 함께 사랑한다는 내용, 보고싶다는 내용, 절대 헤어지지 말자는 내용 등이 대부분이다. 피해자는, 피고인이 문자메시지마다 사랑한다는 표현을 하라고 했고, 답장을 바로 하지 않으면 소리를 지르며 화를 내기 때문에 피고인의 비위에 맞추기 위하여 허위 내용의 문자메시지를 보냈다고 진술한다. 그러나 문자메시지를 보낸 횟수, 내용, 형식 등에 비추어 보면, 그 내용 또한 피해자의 감정을 솔직하게 표현한 것으로 보일 뿐이고, 이와 달리 피고인의 강요 때문에 허위 내용의 문자메시지를 보냈다는 피해자의 진술 역시 그대로 믿기 어렵다 .

다 ) 위와 같은 접견민원서신, 인터넷서신이나 카카오톡 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 피해자는 피고인을 처음 만난 순간부터 사랑의 감정을 느꼈고, 피고인이 구속된 뒤에도 그 감정은 계속된 것으로 보인다. 특히 2012. 6. 9. 자 접견민원서신에는 " 어제밤 오빠야 많이 생각나더라고여. .. 비오고 난 후의 밤향기. .. 오빠야랑 처음 한강주 차장으로 차타고 갔을 때 향기랑 같거든요. .. 또 가보구 싶다. .. 밤에. .. 비오고 난 후 에. .. 솔직히 저 오빠야한테 차탔을 때 반했어여 ~ ~ 아무한테도 뛰지 않던 심장이 오빠야 옆에 있으니까 막 뛰더라구여 ^ ^ 그래서 전 그때부터 오빠야 놓고 싶지 않았어여. . .

그래도 첨이니까 경계하곤 했었는데. .. 그래도 정말 16년 만에 뛴 심장인데. .. 첫사랑인 데. .. 그래서 지금까지두 오빠야 안 놓구 있잖아여 ^ ^ 오빠야가 뭘해도 어떤 사람이라도 앞으로도 안 놓을 거구 ~ 오빠야만 평생 영원히 사랑할 꺼예여 " 라고 적었고, 2012. 8 .

13. 에는 피고인과 만난 지 1주년이 된 것을 기념하는 내용의 접견민원서신을 작성하였는데 " 작년 8월 13일의 기억이 나네여 ^ ^ 병원에서 밤에 엄마랑 우동 먹구 엘리베이터 타구 엄마랑 빠이빠이하구 혼자 탔을 때 오빠야 처음 만났어여. 기억나져 ? ? 오빠야 그 때 모자 쓰구 크로스백 검은거 메구 7부 바지에 반팔 ! ! ! 완젼 귀여웠어여 ~ > 3 < 첨엔 그 래두 경계했지만 가면 갈수록 너무 좋아졌어여 ~ F가 오빠야 정말루 좋아한 건. .. 둘쨋날 ~ 처음으로 F가 심장이 빠르게 뛰었어여 ~ ♡ 콩닥 ! 콩닥 ! 두근두근, F는 처음이었어여 ~ 모든게 ~ 보면 가슴이 두근두근 ! 거리구 ~ 떠난다구 하면 끝까지 잡아야 할 것 같구 ~ 보기만 해두 행복하고 ~ 그런 사람 ^ ^ ~ " 이라고 적었다. 서신의 내용에 의하면, 피해자는 피고인을 처음 만났을 때의 옷차림까지 상세하게 기억하고 있는 것은 물론이고 처음 봤을 때 피고인을 귀엽다고 생각했으며, 피고인의 승용차를 타고 한강 고수부지에 갔을 때 가슴이 두근거리는 사랑의 감정을 느꼈고, 그날 이후 피고인을 쭉 사랑해 왔으며, 앞으로도 영원히 사랑하겠다고 다짐하고 있음을 알 수 있다. 그런데 공소사실 1항 은, 피해자가 위와 같이 피고인에게 처음 사랑의 감정을 느꼈다고 하는 바로 그날 한강 고수부지 승용차 안에서 피고인이 위력 추행 범행을 저질렀다는 것인바, 서신의 내용 등에 비추어 보면, 당시 피고인이 피해자의 의사에 반하여 위력 추행 범행을 저질렀다는 피해자의 진술, 나아가 그 이후에도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 공소사실과 같은 각 범행을 저질렀다는 피해자의 진술을 선뜻 믿기 어렵다 .

라 ) 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 자신보다 27세나 많은 부모 또래의 피고인이 새벽에 자신을 승용차에 태워 한강 고수부지 주차장에 데리고 가서 위력으로 추행하려고 하였는데도 그 사실을 아무에게도 알리지 않았을 뿐만 아니라, 같은 날 저녁에 피고인을 다시 만났으며, 그날 피고인이 또다시 위력으로 키스하여 추행하고 며칠 뒤에는 피고인이 승용차 안에서 자신을 강간하였는데도 역시 그와 같은 사실을 아무에게도 알리지 않았음은 물론, 그 뒤에도 피고인과 함께 교회에 가는 등 만남을 계속 가졌다는 것이다. 또한, 피해자는 피고인이 피해자의 집, 가족관계, 다니는 학교, 학원 등의 정보를 알고 있었으므로 피해자가 추행사실이나 강간사실을 다른 사람에게 알리거나 고소를 했다가는 피고인이 보복할까 두려웠고, 피해자가 학교에서 왕따를 당하거나 엄마가 충격을 받아 쓰러지실까 봐 걱정되기도 하여 그렇게 하지 못했고, 위와 같은 것들이 무서워서 피고인을 계속 만났다고 한다. 그리고 피해자는 키스만 해도 임신이 되는 줄 알았기 때문에 임신중절 비용 등이 걱정되어 어쩔 수 없이 피고인을 따라다녔다고도 진술하였다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피고인이 피해자에게 직접적으로 추행사실이나 강간사실을 알리면 보복하겠다는 내용의 협박을 하거나, 피해자를 폭행하지는 않았다는 것이고, 피고인이 만남을 강요하였다는 점을 인정할 다른 증거도 전혀 없다. 나아가 피해자 스스로 겁을 먹었다는 위와 같은 이유만으로는 피해자가 추행이나 강간 사실을 알리지 않은 채 피고인과 계속 만난 사실을 쉽게 설명할 수 없고, 상위권의 학업 성적에다가 성교육을 여러 번 받은 중학교 3학년생이던 피해자가 키스만으로 임신이 된다고 믿었다거나 그에 따른 임신중절 비용이 걱정되어 피고인을 계속 만날 수밖에 없었다는 진술도 납득하기 어렵다. 앞에서 본 접견민원서신 , 인터넷서신이나 카카오톡 문자메시지 등의 내용에 비추어서도 피해자의 위와 같은 진술은 쉽게 믿기 어렵다 .

마 ) 피고인과 피해자의 접견 대화록에 의하면, 피고인은 피해자를 걱정하면서 성폭행범을 공개하는 인터넷 사이트를 찾아서 주거지 인근에 성폭행범이 살고 있는지 확인하고, 짧은 치마 같은 것을 입고 다니지 말고 조심하라고 이야기하기도 하고 ( 공판기록 387쪽 ), 피해자는 ' 성폭행범도 집행유예로 나오거나 몇 개월밖에 감옥에서 안 사는데, 피고인이 뭘 했다고 왜 못나오냐 ' 라는 2012. 9. 4. 자 접견민원서신을 보내기도 하였는바, 이것은 의사에 반하여 추행 또는 강간을 당한 피해자와 피고인 사이에서 주고받을 내용의 대화라고 보기 어렵다 .

바 ) 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면 피해자가 피고인의 성기를 입으로 빠는 장면을 갈무리 ( 캡처 ) 한 사진만으로는 그 촬영된 동영상이 피해자의 의사에 반하여 촬영되었다고 단정하기도 어렵다 .

사 ) 또한, 미성년자유인죄와 관련하여서도, ① 피해자가 가출 전에 피고인에게 보낸 카카오톡 문자메시지를 보면, " 저 집나가게 되면 오빠야가 원하는대로 다 할테니까 꼭 드세요 ~ ", " 집나가면 오빠야랑 밥 먼저 먹어야겠다. " 라고 이야기한 것은 물론, 가출하는 것이 겁은 나지만 배 안에 있는 아이를 버릴 수 없으므로 후회 없는 선택이라는 점, 엄마를 보고 싶겠지만 참겠다는 각오, 피고인에게 자신을 지켜달라는 바람 등이 주요 내용이고, 가출이 임박한 시점에 이르러서는 " 앞으로 12시간 뒤면 보는 거져 ? " , " 빨리 오빠야 보고 싶다. 앞으로 8시간만 참으면 된다. " 라는 문자메시지를 보내기도 하였으며, 2012. 8. 20. 자 접견민원서신에서는 " 오빠야 이제 힘들지 말라고 F 정말루 용기 내서 집 나온 거였는데. . " 라고 적은 점, ② 피해자는 가출한 후에도 얼마든지 피고인의 집을 떠나 자신의 집으로 돌아갈 수 있었을 것으로 보이는데도 그렇게 하지 않았고, 더욱이 피고인이 구속된 이후에도 피고인의 집에 거주하면서 피고인의 업무를 대신 처리하고, 피해자보다 두 살 어린 피고인의 아들을 돌보기도 한 점, ③ 피해자는 가출 후 피고인의 집에 거주하는 기간에 경찰관이나 피해자의 어머니를 만나기도 하였고, 경찰관이 피해자에게 집으로 돌아갈 것을 권유하기도 하였으나, 피해자는 어머니를 따라 집에 돌아가기는커녕 오히려 피고인을 따라 피고인의 집으로 간 점, ④ 피해자의 어머니는 경찰에서 피해자가 임신하여 배가 불러오는 상태였기 때문에 피해자의 동생들이나 이웃의 눈치도 있고 해서 피해자를 집으로 데려올 수 없었고, 피해자가 출산할 때까지는 있을만한 곳이 피고인의 집밖에 없었기 때문에 어쩔 수 없이 피고인의 집에 머물게 할 수밖에 없었다고 진술하였으며 ( 증거기록 1015 ~ 1016쪽 ), 피해자의 어머니는 피고인의 집에 살고 있던 피해자에게 반찬, 미역국, 과일쥬스 등 음식을 챙겨주기도 한 점 등을 알 수 있는바, 그러한 사정에다가 앞에서 본 여러 사정을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망 또는 유혹하여 피해자를 자신의 물리적 · 실력적인 지배관계 아래에 두었다고 단정하기 어렵다 .

라. 결국, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 데에는, 위력에 의한 청소년 추행죄에 있어서의 위력의 개념, 강간죄에 있어서의 폭행 · 협박의 정도, 미성년자유인죄에 있어서의 유인의 개념 등에 관한 법리나 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2. 부착명령청구사건에 관하여

피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건에 관하여도 상고를 제기한 것으로 의제되므로, 비록 부착명령청구사건에 관하여는 상고장 또는 상고이 유서에서 불복이유를 기재하지 않았으나, 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리하여 동시에 판결을 선고하여야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다 .

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

대법관박보영

주 심 대법관 김신 -

대법관권순일