1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 2002. 8. 27. 접수...

1. 기초사실

가. 원고는 2002. 8. 27. C에게 자신이 소유한 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 서울중앙지방법원 접수 제49362호로 2002. 8. 26. 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 78,000,000원, 근저당권자 C, 채무자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권설정등기라고 한다)를 마쳐 주었다.

나. C이 2014. 7. 10. 사망하자, 그 딸인 피고는 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 원고의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 전기건설업을 운영하던 중 사업실패로 인한 부도 등에 대비하여 형식적으로 이 사건 부동산에 관하여 조카뻘 되는 C에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나 실제로는 원고가 C에 대하여 아무런 채무를 부담하지 않으므로 이 사건 근저당권에는 피담보채무가 존재하지 않고, 설령 피담보채무가 존재한다

하더라도 그 피담보채무가 이미 시효로 소멸하였으므로 결국 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다고 주장한다.

나. 판단 ⑴ 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한...