1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 2005. 5. 4. 접수...

1. 당사자들의 주장 원고는 피고가 주문 제1항 기재 이 사건 근저당권에 관한 피담보채무가 없는데도 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권을 설정한 것이라고 주장하고, 피고는 원고에게 2004. 2. 초경 600만 원, 2004. 4. 초경 400만 원 합계 1,000만 원을 대여하고, 그 담보로 이 사건 근저당권을 설정받은 것이라고 주장한다.

2. 판단

가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결), 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 나.

을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 근저당권의 등기필증을 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고가 원고에게 2004. 2. 초경 600만 원, 2004. 4. 초경 400만 원 합계 1,000만 원을 대여하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다.

3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.