2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률의 적용 범위

2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조 는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항 을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 한다.

형법 제1조 제2항 , 제37조

피고인

피고인 및 검사

변호사 김형태

서울고법 2001. 5. 16. 선고 2000노2622 판결

검사의 상고를 기각한다. 원심판결의 유죄 부분과 제1심판결의 판시 제2 내지 제6의 각 죄에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 132일을 위 징역형에 산입한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

상고이유를 본다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 이 사건 사기, 각 부정수표단속법위반, 각 유가증권위조, 각 위조유가증권행사의 각 범행을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 유죄 부분에 대한 직권 판단

직권으로 살피건대, 원심은, 피고인에게 그 판시의 각 확정된 벌금형의 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 벌금형이 확정된 죄와 그 벌금형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 그 판시 제1의 죄와 그 판시 제2, 3의 죄 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3의 죄, 그리고 그 판시 제2, 3의 죄 중 별지 범죄일람표(1) 순번 4, 5의 죄 및 그 판시 제4, 5의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고하였다.

그러나 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의해 형법 제37조 후단의 "판결이 확정된 죄"가 "금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄"로 개정되었는바, 위 개정법률은 특별한 경과규정을 두고 있지 않으나, 형법 제37조 는 경합범의 처벌에 관하여 형을 가중하는 규정으로서 일반적으로 두 개의 형을 선고하는 것보다는 하나의 형을 선고하는 것이 피고인에게 유리하므로 위 개정법률을 적용하는 것이 오히려 피고인에게 불리하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 형법 제1조 제2항 을 유추적용하여 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건 중 위 개정법률 전에 벌금형에 처한 판결이 확정된 경우에도 적용되는 것으로 보아야 할 것이다 .

그런데 이 사건에서 위 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 오히려 불리하게 된다고 볼 만한 사정은 찾아 볼 수 없으므로 피고인에게는 위 개정법률을 적용하여야 할 것이고, 따라서 피고인이 각 벌금형의 확정 전후에 범한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다.

그렇다면 이는 원심판결 후에 형의 변경이 있는 때에 해당하므로 원심판결의 유죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 에 의하여 자판하기로 하고, 피고인의 위 각 죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용하여 따로 형을 선고한 제1심판결도 같은 이유에서 그대로 유지될 수 없으므로, 제1심판결의 판시 제2 내지 제6의 각 죄에 대한 부분을 파기하고(제1심판결의 판시 제1죄에 대한 부분은 원심에서 이미 파기되어 무죄가 선고되었으므로 이 법원의 파기대상에서 제외된다) 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인에 대하여 유죄로 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판시 범죄사실 중 제1.항을 삭제하고 제2.항을 제1.항으로, 제3.항을 제2.항으로, 제4.항을 제3.항으로, 제5.항을 제4.항으로, 제6.항을 제5.항으로 고치는 외에는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 행위 중 사기의 점은 형법 제347조 제1항 에, 각 어음위조의 점은 각 형법 제214조 제1항 에, 각 수표위조의 점은 각 부정수표단속법 제5조 에, 각 위조어음 및 수표행사의 점은 각 형법 제217조 , 제214조 에 각 해당하는바, 판시 사기죄에 대하여는 정해진 형 중 징역형을 선택하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 제1심판결의 별지 범죄일람표(2) 순번 9의 부정수표단속법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기와 금액 범위 내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 10,000,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 132일을 위 징역형에 산입하되 피해자들과 원만히 합의되어 고소가 취소된 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고 부정수표단속법 제6조 , 형사소송법 제334조 제1항 에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명하기로 한다.

4. 결 론

이상과 같은 이유로 검사의 상고는 이유 없으므로 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분을 위와 같이 파기자판하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.