1개의 행위가 여권부정수급 및 여권불실기재 등의 수개의 죄에 해당하는 경우에는 상상적 경합범으로 보아야 할 것임에도 불구하고 실체적 경합범으로 다스린 의률착오의 사례.

동법 제228조 32판결 본집288면 참조

여권법 제13조 , 형법 제228조 , 형법 제37조 , 형법 제40조

피고인

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 3. 19. 선고 69노3688 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

직권으로 살피건대, 원판결이유에 의하면 원심은 범죄사실 중 피고인이 범양화학주식회사의 무역부장 또는 태양도기제작소의 연구부장이 아님에도 불구하고 그러한 직에 있는 것이라고 허위사실을 기재한 이력서, 재직증명서, 출장증명서, 등을 작성한 후 이를 여권신청서에 첨부하여 외무부 여권과 공무원에게 제출 그 정을 모르는 위 공무원으로 하여금 여권에 위 회사들의 사원인양 허위의 사실을 기재케 하고 그 여권을 발급받아 법무부 출입국 관리사무소 근무 공무원에게 이를 제시 행사한 사실에 대하여 여권법 제13조 2항 형법 제228조 2항 동법 제37조 전단 38조 1항 2호 를 적용 처단하였음이 분명하다. 그러나 위와 같은 원판시 범죄사실은 피고인이 여권의 발급신청을 함에 있어 공무원에게 제출서류에 허위의 사실을 기재하는 등의 부정한 행위로 여권의 발급을 받은 것이 되는 동시에 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 여권에 불실의 사실을 기재하게 한 것으로 되어 즉 1개의 행위가 여권부정수급 및 여권불실기재 등의 수개의 죄에 해당하는 경우인 형법 제40조 상상적 경합범으로 보아야 할 것이고 그리하여 피고인에 대하여 가장 중한 죄인 여권 불실기재죄에 정한 형으로 처단하였음은 법률적용을 그릇친 잘못 있다 할 것이고 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

변호인의 상고이유 제2를 판단한다.

그러나 원판결이 피고인의 외국환 관리법위반 사실에 대한 처단 법조로서 동법 제22조 제1항 을 적용한다 하였음은 동법 제22조 제1호 로 할 것을 단순히 오기한 것으로 쉽게 보여지므로 이에 관한 논지는 이유없다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 형사소송법 제390조 , 제391조 , 제397조 에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.