서울중앙지방법원 2017.4.25. 선고 2016고합1102 판결

피고인은 2007. 3. 15. 02:00경 일본국 도쿄도 신주쿠구 건물 3층 'J' 술집에서 위 H을 비롯한 일행들과 함께 술을 마시고 있었는데, H은 위 술집에 있던 일본 폭력조직인 '스미요시가이 고해일가 가또랭고 안도구미'의 한국계 조직원 K(당시 22세)가 인사도 하지 않고 건방지게 행동한다는 이유로 K의 뺨을 때렸다. 그러자 K와 그 일행인 스미 요시가이의 조직원들이 합세하여 H과 H의 일행인 피고인 등을 무차별적으로 폭행하여 H은 계단에서 굴러 떨어지고 피고인은 술병에 머리를 맞아 머리가 찢어지는 등의 상해를 입었다.

이에 피고인과 H은 피해자 K에게 보복을 하기로 마음을 먹었고, 피고인은 L 소재 숙소에 있던 M에게 전화하여 'K를 죽여 버리겠다. 도쿄로 올라오라.'고 말하고는 밤이 늦어 피투성이가 된 상태로 숙소에 복귀하여 M 등 일행과 함께 잠을 잤으며, H은 같은 날 오후 17:00경 위 숙소 근처에서 M에게 전화를 하여 'K를 작업하러 갈 테니 연장을 챙겨서 나오라.'고 지시하였다. 이에 따라 H과 피고인, M, N은 평소 일본에서 한국인들에 대한 만행으로 소문이 좋지 않았고 위와 같이 피고인과 H 등에게 폭력을 행사한 K를 만나면 죽여 버릴 생각으로 숙소에 보관 중이던 '손도끼, 회칼, 골프채' 등을 H이 운전하는 차량 뒤 트렁크 밑쪽 타이어 보관함에 숨기고, 피고인은 상의 안쪽에 '일명 람보칼'을 찬 다음, 0 등 알고 지내는 조직원들에게 연락하여 도움을 청하고 도쿄도 신주쿠구로 가게 되었다. 이어 차량 안에서 H은 피고인, M 등에게 '형이 하라는 대로 하고, 뒷감당은 내가 알아서 한다.'라고 말하여 K에 대한 살인의 결의를 다지고, 폭력조직의 관례에 따라 G의 오야붕을 만나 신주쿠구로 가는 것에 대해 보고를 하고는, 검문이 심하니 흉기를 놓고 가라는 지시에 따라 일부 흉기는 사무실에 두고 피고인은 가슴에 숨겨둔 람보칼을 그대로 소지한 채 신주쿠구로 가게 되었다.

피고인은 위 H 등 일행들과 함께 같은 날 20:22경 위 P에 있는 'Q'이라는 커피숍에서, H, 피고인과 위 K의 싸움을 알고 이를 중재하기 위해 나온 스미요시가이 조직원이자 부산을 주 활동무대로 하는 칠성파에서 조직원으로 활동했던 R을 만나게 되었다.

그곳에서 R은 스미요시가이 조직원인 피해자 S(당시 38세)를 불러 후배 지도를 잘못해서 이런 일이 생겼다며 K 등 스미요시가이 조직원들을 그곳으로 오도록 연락하게 하였으나, K는 오지 않고 K의 조직 선배인 T, U 등이 나오게 되었는데, 그들은 R의 훈계를 듣지 않고 오히려 왜 후배 일에 대하여 자신들을 나무라느냐며 R에게 대들고 가버렸다. 상황이 이렇게 되자, 커피숍에서 나온 H은 피고인과 M 등 일행에게 피해자 S를 가리키며 '안 되겠다. 저 놈을 작업하면 그래도 우리 위신이 서지 않겠느냐. 저거라도 오늘 작업해야겠다.'라고 하였고, 옆에 있던 M이 '연장이 없는데 어떻게 작업을 하느냐.'고 하자, 피고인은 M과 H 등에게 람보칼을 숨긴 가슴 부분을 탁탁 치며 흉기를 소지하고 있음을 표현하였다. 이에 M, H, N은 피고인의 그 모습을 바라보고는 함께 피해자 S를 살해하기로 묵시적으로 결의한 다음, 피고인과 H, M, N 등은 위 커피숍 인근의 V식당 쪽으로 피해자 S 뒤를 따라 함께 걸어가다가 H이 손으로 피해자 S를 가리키며 '저 새끼 작업해.'라고 소리를 치자, 피고인은 피해자 S에게 달려들어 품속에 있던 일명 람보칼(칼날 길이 약 15cm)로 피해자 S의 우측 및 좌측 복부를 2회 찔렀으나, 피해자 S가 손으로 칼을 막는 등 이에 반항하다 택시를 타고 현장을 벗어나는 바람에 피해자 S를 살해하지 못하였다.

이로써 피고인은 위 H, M 등과 공모하여, 피해가 K를 살해할 목적으로 예비하고, 피해자 S를 살해하려다가 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 S, N의 각 일부 법정진술

1. M에 대한 서울중앙지방법원 2010고합382 살인미수 등 사건의 각 공판조서 중 R, M의 각 일부 진술기재

1. M에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본

1. S에 대한 경찰 피해자 진술조서

1. W, X에 대한 각 경찰 진술조서

1. K에 대한 각 경찰 진술조서 및 각 참고인 진술조서

1. 각 수사보고[범행 장면녹화 CCTV상 범행도구(칼)의 형상, M 판결문 첨부], 부상부위 청취결과 보고서(S 부상관련), 사진촬영보고서(피해자 부상상황), 수사관계사항 조회서(S 진료기록), 청취결과 보고서, 실황견분조서, 비디오 해석 결과보고서, 사건현장사진 사본 71장

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제254조, 제250조 제1항, 제30조[살인미수의 점, 유기징역형 선택, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에 따른다, 형법 제255조, 제250조 제1항, 제30조(살인예비의 점)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

1. 피고인과 변호인 주장의 요지

가. 살인예비 부분에 대하여

피고인과 H, M 등(이하 '피고인 일행'이라고 한다)은 피고인과 H을 폭행하여 다치게 한 K로부터 사과를 받고 화해를 하기 위해 2007. 3. 15. 오후에 신주쿠구로 간 것일 뿐, 달리 K를 죽일 목적은 없었다. 피고인 일행은 만일의 경우를 대비하여 방어 차원에서 숙소에 보관 중이던 손도끼, 회칼 등의 흉기를 가지고 신주쿠구로 간 것이고, 도중에 G의 오야붕 사무실에 흉기를 모두 두고 가기까지 하였다. 피고인은 H과 상하관계가 없어 H의 지시에 따라 살인을 예비할 이유가 없었고, 당시 감기증상과 K로부터 당한 폭행으로 몸이 좋지 않아 흉기를 챙긴 사실도 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 살인예비죄가 인정될 수 없다.

나. 살인미수 부분에 대하여

피고인은 H, M 등과 피해자 S를 살해하기로 공모한 사실이 없다. 피고인이 피해자 S를 찌른 것은 사실이지만, 피고인에게는 피해자 S를 살해할 의도가 없었다.

2. 살인예비 관련 주장에 대한 판단

가. 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위해서는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.

(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결).

나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인이 H, M 등과 함께 K를 살해하기 위하여 예비한 사실이 인정되므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

1) M은 수사기관에서, 폭력조직 선배인 H과 동료인 피고인 등이 일본 내 다른 한국계 폭력단체 조직원인 K 일행에게 폭행을 당하자, K에게 보복할 목적으로 H의 지시에 따라 회칼, 손도끼, 골프채 등의 흉기를 챙겨 H의 차 트렁크 밑에 숨기고, 피고인은 상의 안쪽에 람보칼을 찬 상태에서 함께 차량으로 도쿄 신주쿠로 향했는데, 당시 차량 내에서 H으로부터 "형이 하라는 대로 하고, 뒷감당은 형이 알아서 한다"는 말을 듣고 M을 비롯한 나머지 사람들이 "예, 알겠습니다"라고 승낙하였고, H이 하라는 대로 하라는 내용에는 속칭 '작업', 즉 대상자를 칼로 찌르는 것이 포함되어 있으며, 피고인 일행이 만약 피해자 K를 만났다면 그 자리에서 어떻게 하는 위 피해자를 죽였을 것이라고 일관되게 진술하였다. 또한 M은 당시 신주쿠구로 가는 차 안에서 K로부터 폭행을 당할 당시 피고인, H과 함께 술집에 있었던 에게 전화를 걸었는데 0의 친구인 Y이 전화를 받았고, 피고인 일행이 K를 작업하기 위해 신주쿠구로 향하고 있다는 이야기를 하자 Y, 0 등 수인이 합류하겠다고 하여 아카사카에서 만날 예정이었다고 진술하였다.

이러한 M의 진술 내용은 범행 당시 사건 당사자로서 경험한 내용을 매우 구체적이고 상세하게 진술한 것으로, 제3자로서는 알기 어려운 세부적 상황들을 포함하고 있어 M 본인이 먼저 적극적으로 진술하지 않는 이상 수사기관이 주도적으로 진술을 이끌어 내기는 어려운 내용들이다. 나아가 당시 피의자 지위에서 수사를 받고 있었던 M이 선처를 바라면서 범행을 자백하는 것을 넘어 자신의 형사책임이 가중될 위험을 무릅쓰고 범행 내용을 과장할 이유가 없다는 점에 비추어 볼 때 M의 위 진술 내용은 충분히 신빙성이 있다.

2) 위와 같은 M의 진술 내용에 더하여, 피해자 S에 대한 살인미수 범행 현장에 설치된 CCTV 녹화영상에 의하면 피고인은 오른손으로 상의 왼쪽 내부에서 칼을 꺼내 피해자 S를 찌른 것으로 보이는데, 이는 피고인이 상의 안쪽에 람보칼을 차고 갔다는 M의 진술과 부합하는 점, 피고인 일행이 준비한 회칼, 손도끼, 골프채, 람보칼 등의 흉기는 단순히 방어를 위한 것이라고 보기에는 지나치게 위험하고 과격한 물건인 점, 실제로 피고인은 K를 만나는 자리에 피고인이 입은 상의 왼쪽 안에 칼을 소지한 채 나갔는데, 만일 피해자 S가 아닌 K가 그 자리에 나왔을 경우 피고인은 그와 같이 소지한 칼로 K를 소위 '작업'했을 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하면, 피고인, H, M 등은 K를 살해하려는 목적으로 흉기를 준비하는 등 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 물적·인적 예비 행위를 한 것으로 인정된다.

3. 살인미수 관련 주장에 대한 판단

가. 피고인 일행의 살인 공모 여부에 대하여

1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호 간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다. 그리고 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행 지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012.4.26. 선고 2010도2905 판결 등 참조).

2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 또는 사정을 종합하여 보면, 피고인, M, H 등은 피고인이 소지하고 있던 흉기로 피해자 S를 찌른다는 묵시적 의사연락 하에, 피해자 S를 살해하려고 공모한 사실이 인정된다. 따라서 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

가) M은 수사기관에서, 당시 폭력조직 선배인 R의 화해 내지 중재 시도에도 불구하고 피고인 일행이 있는 장소로 K가 나타나지 않았고, K를 대신하여 그 자리에 나온 피해자 S의 후배들이 오히려 R에게 대들고 가버리는 바람에 아무런 소득을 거두지 못하게 되자, H이 피고인, M 등에게 피해자 S를 가리키면서 "쟤가 그래도 위치가 있는 놈 같으니까 저놈을 '작업' 하면 그래도 우리 위신이 서지 않겠느냐"고 하는 말을 하였고, 이에 M이 "연장을 다 놓고 왔는데 무슨 작업을 하느냐"고 하자 피고인은 자신의 가슴 쪽을 손바닥으로 탁탁 치면서 연장이 있다는 표정을 지었으며, H이 피해자 S를 가리키면서 "작업해"라고 소리를 쳤고, 그 즉시 피고인이 가슴에 소지하고 있던 흉기로 위 피해자를 수차례 찔렀다고 진술하였다.

나) 위 범행 현장에 설치된 CCTV 녹화영상에 의하면, ① 2007. 3. 15, 20:21:57경 H이 피해자 S를 손으로 가리키자, 피고인이 오른손을 상의 왼쪽 내부에 넣은 채 피해자 S에게 다가갔고(사건현장사진 사본, 증기기록 제2권 301면), ② 피고인은 20:22:00경부터 약 10초 동안 H이 지켜보고 있는 가운데 칼로 피해자 S의 복부 등을 수차례 찔렀으며(사건현장사진 사본, 증거기록 제2권 302 내지 308면), ③ M은 피고인이 피해자 S를 칼로 찌르기 시작한 20:22:00경 H의 뒤에서 전화를 하고 있었고, 20:22:05경 전화를 끊은 이후에도 H의 뒤에 서서 피고인이 피해자 S를 계속해서 칼로 찌르는 것을 보고만 있었으며, 사건 현장의 CCTV 화면상 어느 누구도 피고인을 제지하지는 않았던 사실(사건현장사진 사본, 증거기록 제2권 302 내지 308면)이 인정된다.

이러한 사실관계에 의하면, 당시 사건 현장에서 피고인은 직접 범행을 실행에 옮겼고, H, M 등은 이 사건 범행 현장에서 피고인에게 범행의 실행을 지시하거나 주변을 지키는 등의 방법으로 명시적 혹은 묵시적 의사연락 하에 그 행위결정을 강화하도록 협력하였다고 봄이 타당하다.

다) 피해자 S는 폭력조직에서 상당기간 활동한 사람으로, 조직원 사이의 다툼이나 이에 관한 폭력조직 특유의 해결방법에도 익숙하였던 것으로 보인다. 그런데 피해자 S는 수사기관 및 이 법정에서, 사건 당시의 상황과 피고인 일행의 태도 등에 비추어 피고인 일행이 자신에게 속칭 '작업'을 하려고 한다고 느꼈고, 피고인 일행이 자신에게 다가왔을 때 자신을 공격하지 말라는 취지에서 피고인 일행에게 "아니야, 아니야"라고 말했다고 일관되게 진술하였다.

나. 살인의 고의 유무에 대하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 또는 사정을 종합하여 보면, 피해자 S를 칼로 찌를 당시 피고인에게는 살인의 고의가 있었음이 인정되므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.

1) 피고인은 당시 피해자 S와 초면이었고, 당연히 개인적인 원한관계는 없었다. 피해자 S는 K가 속한 폭력조직의 선배로서 R의 요청에 따라 피고인, H과 K 사이의 분쟁을 중재하기 위해 사건 당일 피고인 일행을 만난 것이었는데, 당시 피해자 S는 피고인 일행과 거의 말도 섞지 않았고 언쟁을 하거나 다툰 사실도 없어, 피고인이 사건 현장에서 순간적으로 피해자 S에게 악감정을 가지게 될 만한 사정도 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인은 피해자 S가 K의 폭력조직 선배라는 이유로, 당초 K를 상대로 계획하고 있던 보복행위를 피해자 S를 상대로 실행한 것으로 보인다.

2) 이 사건 범행 현장에 설치된 CCTV 녹화영상에 의하면, ① 피해자 S는 2007. 3. 15. 20:21:50경 R과 헤어져 혼자 걸어가고 있었는데 그 뒤를 피고인이 쫓아갔고, 20:21:57 경 피고인이 오른손을 상의 왼쪽 내부에 넣은 채 피해자 S에게 다가가자 피해자 S가 뒷걸음을 치며 물러난 사실(사건현장사진 사본, 증거기록 제2권 300, 301면), ② 피고인은 20:22:00경부터 약 10초 동안 흉기를 든 오른손을 힘차게 휘둘러 피해자S의 복부를 아래에서 위쪽으로 수차례 찌른 사실(사건현장사진 사본, 증거기록 제2권 302 내지 308면), ③ 피해자 S는 20:22:08 경부터 20:22:10경까지 피고인의 공격을 피해 3~4m가량 도망을 쳤는데, 피고인은 피해자 S를 계속 쫓아가면서 흉기를 휘두르고 있는 사실(사건현장사진 사본, 증기기록 제2권 307, 308면)이 인정된다. 사실관계가 이러하다면, 피고인의 행위는 단순히 피해자 S에게 상해를 입히는 정도를 넘어, 피해자 S를 사망에 이르게 할 정도의 의도적이고 과격한 공격행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

3) 피고인의 범행으로 인하여 피해자 S는 1) 우측 옆구리에 아래에서 위쪽으로 폭약 5cm, 깊이 약 8cm의 복강 내부에 이르는 자창을 입었고, ② 좌측 옆구리에 약lcm의 자창을 입어 좌측 대장의 일부 손상이 발생하였으며, ③ 양 손에도 상당한 부상을 입었다. 사건 발생 직후 피해자 S를 치료하였던 일본인 의사 X는, 우측 옆구리의 경우 더 깊이 칼에 찔렸으면 굵은 혈관을 손상시켜 출혈 과다로 사망할 가능성이 있었고, 칼의 진입 방향에 따라 대장, 위, 간장 등의 장기를 상하게 하였을 가능성이 있었으며, 좌측 옆구리의 경우 더 깊이 칼에 찔렸으면 대장에 구멍이 뚫려서 패혈증으로 인한 쇼크로 사망할 가능성이 있었다고 진술하였다. 또한 피해자 S의 진료기록에는 '출혈점을 특정하지 못하고 복강 내 장기 손상 의심이 있었기에 긴급 시험 개복을 하였다. 고 기재되어 있다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인의 범행으로 인하여 피해자 S는 자칫하면 사망에 이를 수도 있는 심각한 상해를 입었던 것으로 보인다.

4) 피고인과 변호인은, 당시 피고인이 피해자 S를 찌르는데 사용한 흉기는 평소

피고인이 낚시를 다니면서 사용하기 위해 소지하고 있던 칼날 길이 약 5~6cm, 전체길이 약 12cm의 접이식 칼이어서 사람에게 치명상을 입힐 정도의 흉기가 아니라고 주장한다.

그러나 ① M은 피고인이 칼날 길이 15cm의 람보칼을 상의 안쪽에 차고 있었고, 위람보칼로 피해자 S를 찔렀다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 범행 현장 CCTV 녹화 영상에 의하면, 피고인이 피해자 S를 찌른 칼은 피고인 주장과 같은 소형 칼이 아니라, 칼날 길이가 피고인의 주먹 길이보다도 길어 사람을 살해하기에 충분한 칼로 보이는 점(증거기록 제1권 94, 95면), ③ 피해자 S는 사건 당시 검정색 울 자켓을 입고 있었고, 피고인의 공격을 피하기 위해 몸부림을 치면서 도망을 갔는데, 그럼에도 우측 옆구리에 약 8cm 깊이의 자창을 입었던 점, ④ 피해자 S는 사건 직후 경찰에게 '부엌칼(회칼)에 찔렸다'고 진술하였고, 경찰이 제시한 '칼 참고도'에 나열된 여러 칼 중 칼날 길이가 상당히 긴 회칼 등 2종류의 칼을 범행 도구와 유사한 모양의 칼로 지목하였던 점(증거기록 제2권 168 내지 171면) 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 주장이나 이에 부합하는 듯한 증인 S, N의 일부 진술은 믿을 수 없다.

양형의 이유

1. 처단형의 범위 : 징역 5년 ~ 22년 6월

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 살인 > 제2유형(보통 동기 살인)

[특별감경(가중)인자] 처벌불원(피해회복을 위한 진지한 노력 포함) / 중한상해 - 미수인 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년 4월 ~ 10년 8월1)

[수정된 권고형의 범위] 징역 5년 ~ 10년 8월2)

3. 선고형의 결정

아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.

[불리한 정상] 피고인은 K로부터 폭행을 당해 상처를 입게 되자 H 등과 함께 K에게 보복행위를 하기 위한 흉기를 준비하는 등 살인을 예비하였고, R이 피고인, H과 K 사이의 다툼을 중재하기 위해 마련한 자리에 K가 나타나지 않아 피고인이 원하는 방식대로 사과를 받지 못하게 되자, K의 폭력조직 선배라는 이유만으로 아무런 원한관계도 없는 피해자 S를 칼로 수차례 찔러 살해하고자 하였다. 이러한 피고인의 행위는 그 동기에 대하여 참작할 요소가 없고, 생명에 대한 존중이 결여된 행위로서 우리 사회의 기본적인 가치관을 훼손하는 중대한 범죄에 해당한다. 다행스럽게도 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 사망에 이르지는 아니하였으나, 피해자는 자칫하면 사망에 이를 수도 있는 심각한 상해를 입었다는 점 등을 고려할 때 피고인에 대한 비난가능성은 매우 높고, 엄한 처벌이 불가피하다.

[유리한 정상] 피고인은 이 사건 범행에 대하여 대체로 인정하면서 반성하고 있고, 피고인이 피해 회복을 위해 노력함에 따라 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않고 있다.