[1] 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권 한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 지방자치법 제101조 , 제103조 , 제112조 , 제127조 , 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정(이하 ‘행정기구규정’이라 한다) 제5조 , 제7조 , 제36조 제2항 의 각 규정을 종합하면, 지방자치법령은 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치단체의 대표자로서 당해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 위임된 사무를 관리·집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 고유권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가지도록 하는 반면 지방의회로 하여금 지방자치단체장의 행정기구 설치권한을 견제하도록 하기 위하여 지방자치단체의 장이 조례안으로써 제안한 행정기구를 축소·통폐할 권한을 가지도록 하고 있다. 이에 더하여, 지방자치법 제116조 에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리·집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 행정기구규정 제3조 제1항 의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 타당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다.

지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것이 허용되는지 여부(소극)

지방자치법 제101조 , 103조 , 제112조 , 제127조 , 제116조 , 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정 제5조 , 제7조 , 제36조 제2항

대법원 2001. 12. 11. 선고 2001추64 판결 (공2002상, 308) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005추48 판결 (공2005하, 1517) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 (공2009하, 1783)

부산광역시 기장군수 (소송대리인 변호사 이종수)

부산광역시 기장군의회 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 김인일)

2014. 10. 16.

피고가 2013. 8. 9. ‘부산광역시 기장군 군보 조례 일부개정조례안’에 대하여 한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 주문 기재 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지

갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 2013. 7. 5. 그 소속 의원이 발의한 ‘부산광역시 기장군 군보 조례 일부개정조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)’을 의결하여 원고에게 이송하였고, 이에 대하여 원고는 2013. 7. 25. 이 사건 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 피고에게 그 재의를 요구하였으나, 피고는 2013. 8. 9. 이 사건 조례안을 그대로 재의결하였다.

나. 이 사건 조례안의 주요 내용은 군정홍보 강화로 군민의 알 권리를 증진시키고 효율적인 군정수행을 위하여 부산광역시 기장군보 발행 등에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조), 군보발행 업무를 효율적으로 운영하기 위하여 종전에 원고의 내부인사만으로 운영되던 편집회의를 폐지하고 편집위원회(이하 ‘이 사건 편집위원회’라 한다)를 두며(제6조), 위원회가 군보의 종합기획, 게재내용의 검토 및 배열 등 군보발행 전반에 관한 업무를 담당하고(제7조), 위원회는 위원장 및 부위원장 각 1명을 포함한 13명 이내의 위원으로 구성하되 위원장은 부군수로 하고 부위원장은 위원회에서 추천하며, 위원은 군 소속 5급 공무원과 군의회 의원 2명 및 군보발행에 관한 학식과 경험이 풍부한 사람 중에서 군수가 임명 또는 위촉한다(제8조 제1항, 제2항)는 것 등이다.

2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부

지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권 한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001추64 판결 참조). 그리고 지방자치법 제101조 , 제103조 , 제112조 , 제127조 , 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정(이하 ‘행정기구규정’이라 한다) 제5조 , 제7조 , 제36조 제2항 의 각 규정을 종합하면, 지방자치법령은 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치단체의 대표자로서 당해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 위임된 사무를 관리·집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 고유권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가지도록 하는 반면 지방의회로 하여금 지방자치단체장의 행정기구 설치권한을 견제하도록 하기 위하여 지방자치단체의 장이 조례안으로써 제안한 행정기구를 축소·통폐합할 권한을 가지도록 하고 있다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005추48 판결 참조).

이에 더하여, 지방자치법 제116조 에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리·집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 행정기구규정 제3조 제1항 의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 타당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다.

위와 같은 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고가 지방자치법 제116조 에 정한 합의제 행정기관의 성격을 갖는 이 사건 편집위원회를 설치하는 내용의 이 사건 조례안을 발의하여 의결하고 그에 대한 원고의 재의 요구에도 이를 그대로 재의결한 것은 원고의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 사전에 적극적으로 개입하여 이를 침해한 것이므로 법령에 위반된다.

3. 결론

이 사건 조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하고 이와 같은 경우 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 그 효력이 부인되므로, 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심)