2015도364 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 향정 )

[ 피고인 A 인정된 죄명 : 마약류관리에

관한법률위반 ( 향정 ) ]

나. 마약류관리에관한법률위반 ( 향정 )

다. 마약류관리에관한법률위반 ( 대마 )

라. 총포 · 도검 · 화약류등단속법 위반

마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 도주차량 )

바. 도로교통법 위반 ( 사고후미조치 )

사. 도로교통법위반 ( 무면허운전 )

1. 나. 다. 라. 마. 바. 사. B

2. 가. 나. A

피고인들

변호사 C ( 피고인들을 위한 국선 )

서울고등법원 2014. 12. 19. 선고 2014노451 - 1 ( 분리 ), 2014도

1413 ( 병합 ), 2014노1998 ( 병합 ) 판결

2015. 5. 28 .

원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

피고인 A의 상고를 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 B의 각 상고보충이유서의 기재는 위 피고인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 피고인 B에 관하여

가. 공소장변경을 다투는 상고이유에 대하여 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있으면 형사소송법 제298조 제1항에 따라 법원은 이를 허가하여야 한다 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조 ). 그리고 공소사실의 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성이 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다 ( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조 ). 또한 형사항소심의 구조는 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것이 아니어서 항소심에서 의공소장변경도 가능하므로, 항소심이 그와 같은 변경을 허가하였다는 이유만으로 피고인이 제1심판결을 받을 기회를 박탈당하게 되어 헌법이 정하는 법률에 의한 재판을 받을 권리가 침해되었거나 그 심리과정에서 방어권 행사에 불이익을 받았다고 할 수 없다 ( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유를 위 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 B에 대한 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 2 기재 공소사실의 범행일시를 변경하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 허가한 원심의 판단에, 상고이유 주장과 같이 공소장변경, 무죄추정의 원칙 및 공소사실의 특정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 .

나. 위법수집증거를 채택하였다고 다투는 상고이유에 대하여 ( 1 ) ( 가 ) 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다 ( 형사소송법 제215조 제2항 ) .

이와 같은 사전영장주의에 대한 예외로서, 사법경찰관은 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나 ( 형사소송법 제216조 제1항 제2호 ), 그에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다 ( 같은 법 제217조 제2항 ). 또한 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다 ( 같은 법 제216조 제3항 ) . ( 나 ) 그리고 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다 ( 형사소송법 제200조의5 ) .

이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하면 된다 ( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 등 참조 ) . ( 다 ) 한편 형사소송법 제308조의2는 " 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다 " 고 규정하고 있다. 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수 · 수색 · 검증에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법 이 정한 압수 · 수색 · 검증 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조 ) .

나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다 ( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다 .

① 위 피고인에 대하여 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었다 .

② 사법경찰관리인 검찰청 소속 마약수사관들이 2013. 7. 17. 위 피고인의 거주지 부근에서 잠복하는 등 위 피고인을 체포하기 위한 절차에 착수하였다. 위 수사관들은 당시 위 피고인의 거주지에 피고인의 동거녀로 보이는 여성 등이 함께 거주하고 있음을 확인하였다 .

③ 위 피고인은 2013. 7. 18. 18 : 45경 김해체육공원 테니스장 앞 주차장에서 위 수사관들의 체포를 벗어나기 위해 자신의 차량을 몰고 가다 차량을 버리고 도주하는 과정에서 결국 체포되어, 그 직후 수사관으로부터 체포영장의 제시와 함께 형사소송법 제200조의5에 규정된 내용을 고지받고 변명의 기회를 제공받았다 .

④ 위 수사관들은 위 피고인을 체포한 직후 별도의 압수 · 수색영장 없이 위 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수하는 한편, 계속해서 그 장소에서 2킬로미터 정도 떨어져 있는 위 피고인의 주거지를 수색하여 위 피고인이 보관 중이던 도검을 압수하였고, 그 후 2013. 7. 21. 위 압수물들에 대한 압수 · 수색영장이 발부되었다 .

⑤ 위 피고인 및 변호인은 이 사건 제1심 제4회 공판기일에 위 압수물들에 대한 압수조서 ( 이하 ' 이 사건 압수조서 ' 라 한다 ) 및 압수물 사진 ( 이하 ' 이 사건 압수물 사진 ' 이라 한다 ) 을 증거로 함에 동의하였다 .

⑥ 원심은 위 피고인에 대하여 총포 · 도검 · 화약류등단속법위반의 공소사실을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 이 사건 압수조서와 압수물 사진 등을 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼았다 .

( 3 ) 이러한 사실관계를 앞서 본 형사소송법 규정과 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다 .

( 가 ) 수사관들이 사전에 발부된 체포영장에 의하여 위 피고인을 체포한 직후에 한 체포영장의 제시 및 고지는 적법하다고 보이며, 나아가 수사관들이 위 피고인이 체포 과정에서 타고 있었던 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수한 것은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따른 것으로 적법하다고 볼 수 있다 .

비록 원심판결 이유에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 이와 같은 결론에 이른 원심의 판단 부분에 상고이유 주장과 같이 미란다 원칙의 고지, 위법수집증거 배제, 함정수사 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다 . ( 나 ) 그러나 수사관들이 별도의 압수 · 수색영장 없이 위 피고인의 주거지를 수색하여 도검을 압수한 것은 다음과 같은 이유로 적법하다고 보기 어렵다 . 1 ) 수사관들이 위 피고인의 주거지에 대한 수색에 착수할 당시에는 이미 위 피고인에 대한 체포가 완료된 상황이었을 뿐만 아니라, 위 피고인이 체포된 장소와 위 피고인의 주거지가 2킬로미터 정도 떨어져 있었다는 사정을 감안하면 위 피고인의 주거지를 " 체포장소 " 라고 보기는 어렵다 .

따라서 위 피고인의 주거지에 대한 압수 · 수색이 형사소송법 제216조 제1항 제2호 에 따른 적법한 압수 · 수색이라 볼 수 없다 .

2 ) 위 피고인에 대하여 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었고 체포현장에서 마약류가 발견되었던 사정을 고려할 때 수사관들은 위 피고인이 추가로 소지하고 있을지 모를 마약류를 압수하기 위하여 위 피고인의 주거지를 수색한 것으로 보인다 .

그러나 위와 같은 사정들만으로 수사관들이 위 압수 · 수색에 착수할 당시 위 피고인이 주거지에 마약류를 소지하고 있음이 명백하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 도검에 관하여는 수사관들이 그 소지에 관한 단서조차 가지고 있지 않았던 것으로 보이므로 , 위 피고인의 주거지를 마약류 내지 도검의 소지에 관하여 " 범행 중 또는 범행 직후 " 라는 죄증이 명백하게 존재하는 범죄장소로 볼 수는 없다 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결 참조 ), 또한 당시 위 피고인의 주거지에 제3자가 동거 중이었으므로 위 피고인의 체포사실이 알려지는 경우 위 주거지에 소지 중이던 마약류가 공범 등에 의하여 은닉될 위험성이 있었다고는 보이나 위 피고인에 대하여 이미 사전에 필로폰 매도 등 혐의로 체포영장이 발부되었던 사정을 고려하면 위 피고인의 주거지에 대한 압수 · 수색영장을 미리 발부받을 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 상황이었다고 섣불리 단정하기도 어렵다 .

따라서 위 피고인의 주거지에 대한 압수 · 수색이 형사소송법 제216조 제3항에 따른 적법한 압수 · 수색이라고 볼 수도 없다 .

3 ) 결국 위 피고인이 주거지에 대한 압수 · 수색에 관하여 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하였음이 명백하다고 볼만한 사정이 보이지 않는 이 사건에서, 위 도검은 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 이 사건 압수조서와 압수물 사진 역시 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 그리고 사후에 위 도검에 대한 압수 · 수색영장이 발부되었고, 위 피고인이나 변호인이 이 사건 압수조서 및 압수물 사진을 증거로 함에 동의하였다고 하여, 이와 달리 볼 수도 없다 . ( 다 ) 그럼에도 이와 달리 원심은, 위 도검 및 그에 대한 이 사건 압수조서와 압수물 사진에 관하여 증거능력이 있다고 잘못 판단한 나머지, 이들을 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼아 위 피고인에 대한 총포 · 도검 · 화약류등단속법 위반 부분의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았다 .

따라서 이 부분 원심의 판단에는 위법수집증거 배제 및 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다 .

다. 일부 공소사실 및 추징액 산정을 다투는 상고이유에 대하여 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나 ( 형사소송법 제307조 제2항 ), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한

판단은 사실심 법원의 자유판단에 속한다 ( 형사소송법 제308조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, ( 1 ) 위 피고인이 D에게 필로폰을 매도하거나 매도하려 하였고, E에게 필로폰을 제공하였으며, 대마를 소지하였고, 공동피고인 A과 공모 하여 필로폰을 수입한 사실 등이 인정된다고 판단하여, 위 사실들을 비롯한 원심 판시 범죄사실들을 모두 유죄로 인정하고, ( 2 ) 위 피고인에 대하여, 위 수입한 필로폰 등 압수된 마약류를 제외한 나머지 마약류의 가액을 합산한 판시 금액의 추징을 명하였다 .

원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다 .

그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들 ( 증거능력이 없는 이 사건 압수조서 등은 제외한다 ) 에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 함정수사, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서의 추징 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다 .

라. 양형이 부당하다는 상고이유에 대하여 위 피고인의 연령 · 성행 · 환경, 이 사건 각 범행의 동기 · 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보아도, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고 볼 수 없다 .

마. 파기의 범위

원심판결 중 위 피고인에 대한 총포 · 도검 · 화약류 등단속법위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관

계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다 .

2. 피고인 A에 관하여

원심이 피고인 A에 대하여 중형을 선고한 것이 국가기관의 금반언 원칙에 위배되어 위법하다는 상고이유 주장은 결국 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장이다 .

그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 원심이 정한 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

그리고 위 피고인이 주장하는 나머지 상고이유 주장 사유는 피고인이 원심에서 항소 이유로 주장하지 아니한 사항이고 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 A의 상고를 기각하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김소영 .

대법관이인복

주 심 대법관 김용덕

대법관고영한