2017도9262 가. 국민체육진흥법위반(도박개장등)

나. 도박개장

A

검사

변호사 AK(국선)

서울북부지방법원 2017. 5. 26. 선고 2017노593 판결

2017. 10. 12.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재

물은 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 수인이 공

동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속

된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다. 한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한

비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다 하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지

나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다(대법원 2006. 6. 29. 선고

2005도7146 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수

있다.

가. 피고인은 피고인의 부담으로 이 사건 각 불법 스포츠 도박 사이트(이하 '이 사건

각 도박사이트'라 한다)를 인수하여 1개의 고객센터사무실과 3개의 총판사무실을 두고

공범인 B, E, F, G, H 등으로 하여금 피고인으로부터 일정한 급여를 지급받고 위 각

사무실에서 이 사건 각 도박사이트의 관리 및 고객상담업무와 환전업무 또는 회원의

모집 및 관리업무를 담당하도록 함으로써 이 사건 각 도박사이트의 운영을 총괄하였

다.

나. 피고인은 이 사건 각 도박사이트를 운영하면서 얻는 수익금을 입금하여 두고 운

영비용을 지출하는 용도로 피고인의 모친 명의로 국민은행 계좌를 개설하여 사용하였

는데(이하 위 피고인의 모친 명의 국민은행 계좌를 '이 사건 계좌'라 한다), 이 사건

각 도박사이트가 운영된 기간 동안 이 사건 계좌에서 현금으로 출금된 돈의 합계액은

8억 원을 초과한다.

다. 피고인은 수사기관에서 10개월 동안 이 사건 각 도박사이트를 운영하면서 얻은

수익이 3억 원 내지 4억 원 정도 되는 것 같은데 직원들 월급, 사무실 운영비 등으로

3분의 2 정도를 사용하여 실제로는 1억 원 정도가 순이익이라고 진술하였다. 또한 피

고인은 수사기관에서 이 사건 계좌에서 현금을 인출하여 매달 800만 원 내지 1,000만

원 정도를 피고인의 수익금으로 가져갔고 나머지는 사무실 운영비, 직원들 급여 등 운

영경비로 사용하거나 이 사건 각 도박사이트의 회원들에게 환전해 주는 돈으로 사용하

였는데, 직원들 급여를 포함해서 사무실을 운영하는데 매달 2,500만 원 정도를 지출한

것 같다고 진술하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 각

도박사이트를 운영하면서 유사행위를 통하여 최소한 3억 원의 범죄수익을 얻었고 이는

운영자인 피고인에게 전부 귀속되었다고 봄이 타당하며, 비록 그 중에서 3분의 2 정도

를 공범인 직원들의 급여, 사무실 운영비 등으로 사용하였다 하더라도 이는 피고인이

위 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용에 불과하므로 추징할 범죄수익에서 공제하여서

는 아니 된다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고인이 수인과 공모하여 이익을 얻었다는 이유만으

로 피고인이 수사기관에서 한 진술에 의하여 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익이 얼

마인지가 특정되었다고 볼 수 없고 달리 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 범죄수익

을 구체적으로 확인할 만한 증거가 없다고 인정하여, 피고인에 대하여 3억 원의 추징

을 선고한 제1심 판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다. 따라서 이러한 원심의

판단에는 추징액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를

지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

한편 원심판결이 추징을 선고하지 아니함에 따라 추징부분만 특정하여 파기할 수 없

으므로 원심판결을 전부 파기한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결 등 참

조),

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법

원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박상옥

주심대법관김용덕

대법관김신

대법관박정화