원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인의 주장 원심이 피고인에게 선고한 형(제1 원심판결: 징역 1년, 제2 원심판결: 징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사의 주장(제2 원심판결에 관하여) 피고인에게 국민체육진흥법위반(도박개장등)방조죄가 인정되는 이상 피고인이 이로 인하여 얻은 수익은 필수적으로 추징하여야 함에도, 추징을 선고하지 않은 원심판결에는 사실오인 및 법리오해, 양형부당의 위법이 있다.

2. 직권판단 피고인이 항소한 제1, 2 원심판결의 각 사건이 당심에서 병합됨에 따라 피고인에 대한 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되었다.

이러한 경우에는 형법 제38조에 따라 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 하므로, 제1, 2 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만 원심판결들에 위와 같은 직권파기사유가 있다고 하더라도, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단(제2 원심판결 부분)

가. 국민체육진흥법 제47조 제2호에 따라 처벌받는 자가 유사행위를 통하여 얻은 재물은 국민체육진흥법 제51조 제1항 및 제3항에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이므로, 수인이 공동으로 유사행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 개별적으로 추징하여야 한다.

한편 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다

하더라도 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않으므로 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니다

대법원 2008...