피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 피고인 A에 대한 원심의 선고 형량(징역 4년 6월 등)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B 1) 사실오인 피고인 B은 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌을 뿐이고 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 볼 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2) 양형부당 피고인 B에 대한 원심의 선고 형량(징역 3년 등)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인들에 대한 원심의 선고 형량이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B의 사실오인 주장에 대하여 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기에서의 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는 것이다

(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 평소 맥주 1캔 정도의 주량인데 이 사건 범행 당시 소주와 맥주를 섞은 술인 이른바 ‘소맥 폭탄주’ 5잔 또는 6잔(종이컵 기준)을 마셔 술에 많이 취해 잠을 자고 있었던 점(피해자가 당시 편의점을 다녀 온 후 방바닥에서 잠을 잔 것으로 보인다), ② 피해자가 피고인 A으로부터 준강간을 당할 때에 피고인 A이 피해자의 팔을 치는 바람에 잠에서 깨어나 의식이 있었지만 피고인 A의 배를 힘껏 밀쳐 내지도 못할 정도로 힘이 없었던 것으로...