원심 판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 (1) 법리오해 이 사건 성관계 당시 피해자는 음주로 인해 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 나아가 피고인은 피해자가 성관계를 허락한 것으로 판단하였으므로 피고인에게는 준강간의 고의가 없었다.

(2) 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 2년, 성폭력치료 프로그램 수강 40시간)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 피고인에 대한 원심의 형(징역 2년, 성폭력치료 프로그램 수강 40시간)이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 피고인은 피해자가 술에 만취하였다고 보더라도, 피해자가 택시에서 내린 후 10월 초의 쌀쌀한 밤 기온 속에 2~3시간 정도 실외에 있었고, 피해자가 여러 번 구토를 하였기 때문에 피해자가 피고인의 집으로 들어갈 즈음에는 만취 상태가 어느 정도 깨는 등 피해자는 이 사건이 발생할 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있다.

여기서 항거불능의 상태라 함은 형법 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다

(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7403 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 피해자는 자신이 일하는 바에 찾아온 손님과 양주,...