상고를 기각한다.

상고 이유를 판단한다.

형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

피고인은 2016. 9. 8. 수원지 방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고 받아 2016. 9. 20. 그 판결이 확정되었다( 이하 ‘ 제 1 전과’ 라 한다). 피고인은 2017. 3. 16. 인천지방법원 부천지원에서 사기죄로 징역 4개월을 선고 받아 2017. 8. 11. 그 판결이 확정되었다( 이하 ‘ 제 2 전과’ 라 한다). 제 2 전과의 죄는 제 1 전과의 판결 확정 전에 저질러 진 범행으로 제 1 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 한다는 이유로 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항을 적용해서 형이 선고되었다.

그런 데 기록에 따르면, 원심이 유죄로 인정한 이 사건 범죄는 제 1 전과의 판결 확정 후에 저질러 진 것으로, 제 1 전과의 판결 확정 이전에 저질러 진 제 2 전과의 죄와는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제 39조 제 1 항에 따라 제 2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경하거나 면제할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 원심이 이 사건 범죄에 대하여 제 2 전과의 죄를 고려하지 않고 피고인에 대한 형을 정한 조치는 정당하다.

이러한 조치에 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로...